刑事法判解的使命《刑事法判解》（第7卷）書(shū)評 ——

法律出版法法律應用出版分社 楊揚 2004-4-9 16:35:07

刑事法判解的使命——《刑事法判解》（第7卷）書(shū)評




《刑事法判解》(第7卷)卷首語(yǔ)

《刑事法判解》第7卷已經(jīng)編就，即將付印。在總結前6卷編輯經(jīng)驗的基礎上，從本卷開(kāi)始，無(wú)論在內容還是在形式上，《刑事法判解》都將作一些調整。在內容上，《刑事法判解》將秉承貼近司法實(shí)踐的一貫風(fēng)格，吸收更多的司法實(shí)務(wù)工作者參與討論與研究。在形式上，擬加快出版周期，每卷的篇幅適當減少，并在版式上做出改動(dòng)。我想，經(jīng)過(guò)上述調整，《刑事法判解》將會(huì )為之一變，更具有吸引力。
《刑事法判解》的一個(gè)重要使命，就是對法律、司法解釋進(jìn)行解釋�？梢哉f(shuō)，法律解釋是法律適用的前提。法律解釋有兩種途徑：一是語(yǔ)言的；二是邏輯的。當然這兩者之間是存在聯(lián)系的。中國古代律學(xué)，作為一種法律解釋學(xué)，就是以語(yǔ)言解釋為主的�？梢哉f(shuō)，中國之重語(yǔ)言解釋與西方之重邏輯解釋?zhuān)�形成兩種完全不同的風(fēng)格。因此中國古代的發(fā)現方法論也是圍繞語(yǔ)言（文字）的解釋展開(kāi)的。中國人具有語(yǔ)言的敏感性，讀律也主要是通過(guò)語(yǔ)言領(lǐng)會(huì )法條之微言大義。最近，我讀清代王明德撰《讀律佩觿》一書(shū)， 頗有感觸。王明德在書(shū)中提出讀律八法，可謂其經(jīng)驗之談。何謂八法？一曰扼要，二曰提綱，三曰尋源，四曰互參，五曰知別，六曰衡心，七曰集義，八曰無(wú)我。在上述八法之中，扼要與提綱，都是指抓重點(diǎn)，律文數百條、上千條，必有一些是重點(diǎn)條文，真正領(lǐng)會(huì )這些條文，可以達到舉一反三，事半功倍之效。此外，例如互參，對于領(lǐng)會(huì )律文也是極為重要的方法。正如王明德所言：“律義精嚴，難容冗集復著(zhù)。故其義意所在，每為互見(jiàn)于各律條中�！币虼�，互參實(shí)際上是對法律進(jìn)行體系性解釋。在書(shū)中，王明德還論述了“律母”與“律眼”。王明德云：律有以、準、皆、各、其、及、即、若八字，各為分注，冠于律首，標曰八字之義，相傳謂之律母。這八字被稱(chēng)為讀律之法，王明德引宋儒蘇子瞻言：“必于八字義，先為會(huì )通融貫，而后可與言讀法�！背�律母外，還有律眼，以與律母相對應。律眼是指例、雜、但、并、依、從、從重論、累減、聽(tīng)減、得減、罪同、同罪、并贓論、折半科罪、坐贓數罪、坐贓論、六贓圖、收贖等。這些都是律之關(guān)鍵詞，對于領(lǐng)會(huì )律文至關(guān)重要。王明德對例做了如下闡述：“例者，麗也，明白顯著(zhù)，如日月之麗中天，令人曉然共見(jiàn)，各為共遵共守而莫敢違。又利“例者，麗也，明白顯著(zhù)，如日月之麗中天，令人曉然共見(jiàn)，各為共遵共守而莫敢違。又利也，法司奏之，公卿百執事議之。一人令之，億千萬(wàn)人凜之。一日行之，日就月將，遵循沿習而便之，故曰例�！边@里的例，相當于現代刑法的總則，對于整個(gè)刑法具有綱領(lǐng)性的作用。王明德充分闡述了例的重要性。在上述律眼中，有些律眼所表達的法意至今仍為我們所遵循。例如并贓論罪，王明德云：“倂贓論罪者，將所盜之贓，合而為一，即贓之輕重，論罪之輕重，人各科以贓所應得之罪，故曰倂贓論罪�！庇纱丝梢�(jiàn)，倂贓論罪是中國古代刑法處理贓罪（相當于現代刑法的財產(chǎn)犯罪）的原則，這一原則在我國現行刑法中仍然是通行的。當然，律眼中的有些詞的用法與現在有了一些差別。例如得減一詞，王明德云：“得減者，法無(wú)可減，為之推情度理，可得而減之。得者，因其不得減而特減之，故曰得減�！边@里的得減，非法定減輕，而是法外減輕，相當于我們現在所講的酌定減輕。我國現在的刑法理論中，把減輕分為必減與得減，都是法定減輕：必減是應當減輕，得減是可以減輕。由此可見(jiàn)，現在刑法中的得減已經(jīng)不同于古代刑法。又如，但字，在現代刑法中也是經(jīng)常使用的，我們稱(chēng)之為但書(shū)，有轉折性但書(shū)與例外性但書(shū)之分，一般仍是在但字的本義上使用。但古代刑法中的但字卻與之不同，王明德云：“但者，淡也。不必深入其中，只微有沾涉便是。如色之染物，不必煎染浸漬深厚而明切，只微著(zhù)其所異之濡，則本來(lái)面目已失，不復成其本色矣。故曰但。律義于最大重處，每用但字以嚴之。此與文字內，所用虛義，作為轉語(yǔ)之義者迥別。如謀反大逆條，內云：凡謀反、謀大逆，但共謀者不分首從，皆凌遲處死。此一條用但字之義，是對已行、未行言。蓋凡律，皆以已行、未行分輕重，此則不問(wèn)已行、未行，但系共謀時(shí)在場(chǎng)即坐矣。蓋所以重陰謀嚴反逆也�！币陨衔覍ν趺鞯碌穆蓪W(xué)精華稍作了引述，可以窺見(jiàn)中國古代律學(xué)已達到相當高的成就。中國古代律學(xué)的精妙在于對律條的文字解釋解釋與義理闡述，透過(guò)文字的隔膜而得立法之精義。盡管這種對刑法的語(yǔ)言學(xué)研究不同于兩個(gè)對刑法的邏輯學(xué)研究，但仍然是值得我們繼承的。我們現在讀外國刑法教科書(shū)很多，借鑒得也很多，但讀中國古代律學(xué)的書(shū)少之又少，我本人也是如此。我的藏書(shū)中雖然也有若干種中國古代律學(xué)的著(zhù)作，但讀得少，借閱得更少。只不過(guò)滿(mǎn)足“發(fā)思古之幽情”，這是很不應該的。我們現在對刑法條文的注釋之粗疏、之混亂、之離題，遠遠不如古代律學(xué)之精細、之不紊、之切義。
本卷在“個(gè)罪研究”欄目中，發(fā)表了兩篇論文。王立的“交通事故罪研究——以交通事故責任認定為視角”一文，從一個(gè)全新的角度，對交通事故罪進(jìn)行了探討。我國刑法對交通事故罪的規定采用的是空白罪狀，構成本罪以違反交通運輸管理法規為前提。有關(guān)交通管理法規為區分罪與非罪的界限，確定以交通事故責任作為構成交通肇事罪的前置條件。在這種情況下，交通肇事行為是否構成犯罪，完全取決于交通事故責任認定。這一司法實(shí)踐的做法雖然使法院對本罪的認定更為便利，但也帶來(lái)一些弊端。本文作者王立，長(cháng)期從事交通責任事故的認定，對這個(gè)問(wèn)題深有感觸，并積累了大量資料。王立在北京大學(xué)法學(xué)院攻讀法律碩士學(xué)位，其碩士論文是我指導的，我認為她的這篇論文是有新意的，并且也受到答辯委員會(huì )的好評。吳學(xué)斌的“集資詐騙罪研究”一文對集資詐騙罪的罪狀及其構成要件作了法理分析，尤其是對“以非法占有為目的”的研究，有一定的意義。值得一提的是，上述兩文的作者都是司法實(shí)踐工作者，都具有豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗，又回到大學(xué)經(jīng)過(guò)進(jìn)一步深造，在理論上都有較大的提高。
在“刑法適用”欄目中，發(fā)表了三篇論文。李榮的“論犯罪集團首要分子的刑事責任”一文，涉及的是首要分子承擔刑事責任的范圍問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題以往在刑法理論上是不成其為問(wèn)題的，按照主觀(guān)與客觀(guān)相統一的原則，首要分子對應其組織故意范圍內的犯罪承擔刑事責任。對此，立法者也認為，根據刑法第26條第3款的規定，對組織、領(lǐng)導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰，即首要分子要對他所組織、領(lǐng)導的犯罪集團進(jìn)行犯罪活動(dòng)的全部罪行承擔刑事責任。 但在此后的司法實(shí)踐中，對此產(chǎn)生了疑問(wèn)，尤其是黑社會(huì )性質(zhì)組織犯罪的認定中，其首要分子承擔刑事責任的范圍如何界定，在司法實(shí)踐中出現不同做法，在刑法理論上也存在爭議。我曾經(jīng)聽(tīng)說(shuō)某地出現這樣一個(gè)案例：公訴機關(guān)指控某一黑社會(huì )性質(zhì)組織的首要分子指使其成員殺害他人，辯護人認定這一指控證據不足，法院采納了辯護人的辯護意見(jiàn)，但又認為，首要分子應對黑社會(huì )性質(zhì)組織的全部罪行承擔刑事責任。因此，即使沒(méi)有指使也應對之承擔刑事責任。在首要分子沒(méi)有殺人的指使行為，也沒(méi)有殺人故意的情況下，認定其構成故意殺人罪。這些做法，都是違反主觀(guān)與客觀(guān)相統一的定罪原則的。李榮的論文對這一問(wèn)題的法理探討，我認為是值得肯定的。雖然論文未涉及個(gè)案，但對于司法實(shí)踐具有一般的指導意義。劉德法、王冠的“信用卡犯罪問(wèn)題研討”一文結合個(gè)案，對信用卡犯罪認定罪中的若干疑難問(wèn)題進(jìn)行了探討，尤其是惡意透支問(wèn)題，盜用信用卡犯罪等，都是罪與非罪、此罪與彼罪的界限不易區分的，本文的深入論述是具有積極意義的。崔敏教授的“四論慎殺”一文，從一起故意傷害案的判解切入，對死刑的適用問(wèn)題進(jìn)行了十分深入的探討。崔敏教授是刑事法學(xué)界的老前輩，其對現實(shí)法治的關(guān)切之情令人感動(dòng)，他對死刑適用問(wèn)題有著(zhù)自己的看法。對慎殺這一主題，一而再，再而三地論述，現在又四論之，可見(jiàn)其心之切。本文論及的這個(gè)案件，我也參加過(guò)專(zhuān)家論證。故意致人死亡一人，而判三人死刑立即執行、一人死刑緩期執行，刑罰之重已經(jīng)超過(guò)了“殺人償命、一命抵一命”這一報應公正的標準。我記得，關(guān)于此案崔敏教授在最高人民法院特邀咨詢(xún)員座談會(huì )上，當著(zhù)最高人民法益肖揚院長(cháng)的面曾經(jīng)論及，這并不是一個(gè)個(gè)案問(wèn)題，而是死刑政策問(wèn)題。對于死刑之存廢、限制的論證，青年學(xué)者更多地引證西方學(xué)者的資料，本文引述了馬克思、恩格斯、毛澤東關(guān)于“少殺”的論述，盡管熟悉，但仍有恍若隔世的生疏感。戴有舉的“（事后）搶劫罪三論“一文，對事后搶劫罪中的三個(gè)疑難問(wèn)題作了探討，這些問(wèn)題在司法實(shí)踐經(jīng)常引起爭議，需要從法理上對此加以論證。
在“刑事訴訟法適用”欄目發(fā)表了三篇論文。莫洪憲、王明星的“刑事案件的分類(lèi)及界定標準”一文，討論的是刑事案件的類(lèi)別界定問(wèn)題，也是我們通常所說(shuō)的案由，這個(gè)問(wèn)題不僅關(guān)乎刑事訴訟，也關(guān)乎刑事偵查，并且關(guān)乎刑事統計，以往在學(xué)理上關(guān)注甚少，因而本文的討論是有價(jià)值的。秦宗文的“比較與借鑒：我國刑事重復追訴問(wèn)題之求解”一文，對刑事訴訟中的重復追訴問(wèn)題進(jìn)行了頗為深入的研究，尤其是對英美法中的雙重危險理論與大陸法中的一事不再理原則的比較中論述，具有較強的學(xué)術(shù)性以及現實(shí)的借鑒意義。不得重復追訴已經(jīng)載入國際人權公約，是國際社會(huì )公認的刑事司法準則，也是刑事法治的底線(xiàn)。但即便是這樣一個(gè)刑事司法準則，在我國刑事訴訟法中和司法實(shí)踐中都未能得到確認。追訴程序反復啟動(dòng)，不利于被告人的再審，乃至于判處死刑的再審，往往在實(shí)事求是、實(shí)質(zhì)公正的名義下進(jìn)行，這是令人痛心的。張會(huì )峰的“制度是如何實(shí)現的——非羈押刑事強制實(shí)施問(wèn)題研究”一文，對拘傳、取保候審和監視居住等非羈押性強制措施的實(shí)施問(wèn)題作了實(shí)證研究，從研究方法與寫(xiě)作手法上都具有新意。
在“刑事審判資料”欄目中，刊載了“上海市高級人民法院刑法適用問(wèn)題解答（試行）匯編”。這一材料是上海市高級人民法院刑一庭庭長(cháng)黃祥青博士寄給我的，是上海市高級人民法院刑一庭、刑二庭為及時(shí)總結刑事審判經(jīng)驗，提高刑事司法水平，對刑法適用問(wèn)題解答（總則部分）的修訂、匯編。這一材料不僅對于審判實(shí)踐具有指導意義，也可以使我們了解司法機關(guān)對刑法總則某些爭議問(wèn)題的理解及立場(chǎng)，因而具有重要的理論意義與實(shí)踐意義�，F征得黃祥青博士的同意，刊載在此，供讀者參考。
在“問(wèn)題與爭鳴”欄目，發(fā)表了一組論文。這組論文是關(guān)于合議庭中的不同意見(jiàn)是否公開(kāi)、是否在判決書(shū)中表述的內容。我是上海市第二中級人民法院專(zhuān)家咨詢(xún)委員會(huì )的委員，上海市第二中院及時(shí)給我寄來(lái)各種司法審判資料、簡(jiǎn)報等。這三篇論文發(fā)表在上海市第二中級人民法院研究室編的《第二中院審判研究》第37、38、39期，我讀后感到討論的這個(gè)問(wèn)題極有意義，征得同意，刊登在此。我期望，《刑事法判解》能夠更多地反映司法實(shí)踐的現實(shí)情況。
在“判例研究”欄目，刊登了我的“強奸婦女之未完成形態(tài)研究——姜濤案與施嘉衛案的對比研究”一文，這是我正在進(jìn)行的刑法判例研究的一部分。我認為，判例研究不同于案例研究，判例研究是對裁判理由的研究，而案例研究是對如何定罪的研究。我國以往的刑事判決書(shū)往往“不講道理”，只有裁判結論，沒(méi)有裁判理由，因此無(wú)從進(jìn)行判例研究。近年來(lái)，最高人民法院進(jìn)行司法裁判文書(shū)改革。法院刑事訴訟文書(shū)改革應當遵循的原則就包括說(shuō)理原則：理由是裁判的靈魂，是將案件事實(shí)和判決結果聯(lián)接在一起的紐帶。無(wú)論是英美法系國家還是大陸法系國家，都把法院判決書(shū)看成是一份“論說(shuō)文”，將法院作出裁判的理由寫(xiě)得一清二楚，其公正性使人無(wú)從懷疑。在司法文書(shū)改革中，對試行樣式的有關(guān)內容作了重要修改和補充，其中包括大力增強判決的說(shuō)理性。為了增強判決的說(shuō)理性，按照修訂樣式的要求，判決理由部分應當寫(xiě)明以下內容：一是根據庭審查明的事實(shí)，證據和有關(guān)法律規定，運用犯罪構成理論，論證公訴機關(guān)指控的犯罪是否成立，被告人的行為是否構成犯罪，犯的什么罪，應否從輕減輕、免除處罰或者從重處罰，以為判決結果作好鋪墊，使判決結果得到法律上、法理上的支持。二是要針對個(gè)案的特點(diǎn)，充分擺事實(shí)、講道理，以理服人，以法服人，使理由具有較強的思想性和說(shuō)服力。刑事法律是審判刑事案件的準繩。但法律是抽象的、靜態(tài)的，它只具有概括的意義，而每一個(gè)案件都是具體的、動(dòng)態(tài)的。判決書(shū)應當根據個(gè)案的特點(diǎn)，從法律上、法理上闡明為什么要適用這個(gè)法律條文而不適用那個(gè)條文，以充分的說(shuō)理來(lái)論證判決所適用的法律是正確的。三是對控辯雙方適用的法律方面的意見(jiàn)，特別是不同意見(jiàn)，應當有分析地表示是否予以采納，并闡明理由，改變以往對控辯雙方適用法律方面的意見(jiàn)一般不予評判的態(tài)度。四是要準確地援引法律條文，作為判決的法律依據。按照過(guò)去最高人民法院的批復，司法解釋是不能在司法文書(shū)中援引的。但根據1997年6月23日最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的若干問(wèn)題》 ，司法解釋與有關(guān)法律規定一并作為人民法院判決或者裁定的依據時(shí)，則應當在司法文書(shū)中援引�？傊�，判決理由要力求做到說(shuō)理透徹，條理清晰，邏輯嚴密。這是當前裁判文書(shū)改革的又一重要內容。 盡管進(jìn)行了司法文書(shū)改革，強調判決書(shū)的說(shuō)理性，但現在的刑事判決書(shū)之說(shuō)理還是不夠的。好在最高人民法院有關(guān)業(yè)務(wù)部門(mén)公布的刑事案例，除案情及判決結果以外，還有判決理由或作者評釋部分，可以成為研究對象。通過(guò)對刑法判例的研究，實(shí)現從文本刑法學(xué)到判例刑法學(xué)的延伸與拓展，這是我的一個(gè)想法。本文是在判例刑法學(xué)研究上的一種嘗試，刊登在此供讀者批評。
在“案例研究”欄目，發(fā)表了四篇論文。關(guān)于案例研究與判例研究的區別已如上所述，當前我國刑事法理論研究中，案例研究仍然具有其存在地價(jià)值。周光權的“被害人使用強力奪回被搶被盜財物的處理”，涉及的是違法阻卻事由，主要論述了自救行為與正當防衛的區別。臧德勝的“田某非法行醫案”，討論了具有行醫資格但不具有從事某一特定醫療業(yè)務(wù)資格的人能否構成非法行醫罪的問(wèn)題。作者的回答是否定的，這里涉及對特殊主體的法律意義之界定。吳繼生、唐艷的“不純正不作為故意殺人罪的個(gè)案研究”一文，討論了一起不純正不作為故意殺人案，此類(lèi)案件在現實(shí)生活中屢見(jiàn)不鮮，案情大同小異，各地法院處理結果不一，刑法理論上也存在分歧。在《刑事法評論》第13卷，我曾經(jīng)組織過(guò)對宋福祥間接故意不作為殺人案的討論。本文再次提出這個(gè)問(wèn)題，作者是從事刑事審判活動(dòng)的法官，他們對這個(gè)問(wèn)題的看法值得刑法理論的重視。沈解平、朱鐵軍的“僅憑電視監控錄像能否認定被告人構成盜竊罪之探討”一文，涉及一個(gè)證明責任問(wèn)題，從個(gè)案出發(fā)對這一問(wèn)題進(jìn)行了分析，并進(jìn)而引申出“被告人提供證據責任”的概念，其研究路徑值得提倡。
本卷行將付印之際，傳來(lái)噩耗，中國青年政治學(xué)院副院長(cháng)、北京大學(xué)法學(xué)院博士生導師周振想教授昨天因病逝世。周振想是我的同學(xué)、同事并同道，有著(zhù)二十多年的友誼�！缎淌路ㄅ薪狻返�2卷曾經(jīng)發(fā)表過(guò)周振想的“偽造、變造金融票證罪研究”一文。斯人已逝，重撫舊文，令人不勝唏噓感慨命運之無(wú)常也。在此記載，以示哀悼追思之意。

陳興良
2004年3月3日
識于北京錦秋知春寓所

約稿函
《刑事法判解》是由北京大學(xué)法學(xué)院陳興良教授任主編、清華大學(xué)法學(xué)院副教授周光權任副主編,法律出版社出版的刑事法學(xué)類(lèi)連續出版物。自1999年創(chuàng )辦以來(lái),至今已出版7卷。
自第7卷起，《刑事法判解》將適度進(jìn)行改版。
改版目的：使出版物更為貼近司法實(shí)務(wù)，更具有針對性，更能夠解決實(shí)際問(wèn)題；同時(shí)，在更短的周期內能夠刊發(fā)更多作者的稿件。
改版范圍：涉及內容選題、文章篇幅、版式諸方面。
改版后的欄目：包括[個(gè)罪研究]、[刑法適用]、[刑事訴訟法適用]、[刑事審判資料]、[審判實(shí)務(wù)]、[問(wèn)題與爭鳴]、[判例研究]、[案例研究]等。
我們始終如一地堅持的編輯宗旨是：“反映刑事司法領(lǐng)域的新問(wèn)題、提出指導司法實(shí)務(wù)的真見(jiàn)解”。
我們誠摯地歡迎關(guān)心中國刑事法制進(jìn)程的同仁向《刑事法判解》惠賜大作，稿件篇幅不限，但以不超過(guò)2萬(wàn)字為宜。我們承諾：自收到作者投稿之日起一個(gè)月內，無(wú)論刊用與否，都會(huì )將稿件處理意見(jiàn)告知作者。但因人力所限，來(lái)稿恕不退還。大作一經(jīng)采用，即付稿酬。
致信處：清華大學(xué)法學(xué)院 致信人：周光權 郵編：100084
電子郵件：gqzhou@mail.tsinghua.edu.cn

注釋體例：
全文采頁(yè)下注，每頁(yè)重新編號。格式為：作者；書(shū)名；出版社及出版年份；頁(yè)碼。
范例：
著(zhù)作類(lèi)：張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第21頁(yè)。
主編類(lèi)：陳興良主編：《刑法學(xué)》，復旦大學(xué)出版社2003年版，第113頁(yè)。
譯注類(lèi)：【日】大塚仁：《刑法概說(shuō)》（各論），第3版，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第56頁(yè)。
雜志論文類(lèi)：季衛東：“程序比較論”，載《比較法研究》1993年第1期。
文集論文類(lèi)：周光權：“特殊防衛權研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第13卷），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第586頁(yè)。

書(shū)訊:《刑事法判解》（第7卷）
主編：陳興良
編輯：法律出版社法律應用出版分社
出版：法律出版社2004年4月
ISBN：7-5036-4823-6 定價(jià):23.50元
全新改版，特16開(kāi)（175*230），20萬(wàn)字。
編輯熱線(xiàn)：010-63939647/50（FAX）

●《刑事法判解》始終如一地堅持的編輯宗旨是：“反映刑事司法領(lǐng)域的新問(wèn)題、提出指導司法實(shí)務(wù)的真見(jiàn)解”。
●《刑事法判解》的重要使命，就是對法律、司法解釋進(jìn)行解釋。
●《刑事法判解》2004年全新改版，改版目的：更為貼近司法實(shí)務(wù)，更具有針對性，更能夠解決實(shí)際問(wèn)題；同時(shí)，在更短的周期內能夠刊發(fā)更多作者的稿件。

========================================= 本欄書(shū)評僅代表撰寫(xiě)者個(gè)人觀(guān)點(diǎn)========================================