真實(shí)而有序的法律世界《德國物權法(上冊)(當代德國法學(xué)名著(zhù))》書(shū)評 ——

王洪亮 2004-4-14 12:03:06

真實(shí)而有序的法律世界——《德國物權法》（上冊）書(shū)評

德國弗萊堡大學(xué)法學(xué)博士 王洪亮

德國的法學(xué)教科書(shū)一般要由資深教授撰寫(xiě)，以便于初學(xué)者對于該領(lǐng)域的學(xué)習獲得事半功倍的效果，而教科書(shū)的修訂又往往為其弟子所承襲，一脈相承的學(xué)術(shù)傳統得以保持。展現在中國讀者面前的物權法教科書(shū)是由德國著(zhù)名民法學(xué)家弗里茨·鮑爾（Fritz Baur）奠基的，在這本教科書(shū)上，他傾注了整整30年的心血，一直到1992年他去世的時(shí)候。教科書(shū)第16版的修改工作為他的兒子于爾根·鮑爾（Jürgen F. Baur）與他的學(xué)生施蒂爾納（Rolf Stürner）所繼承，于爾根·鮑爾生于1937年9月12日，現為科隆大學(xué)教授，施蒂爾納生于1943年4月11日，現為弗賴(lài)堡大學(xué)教授、卡爾斯盧厄州高級法院法官。翻譯為中文的物權法教科書(shū)為第17版，大致來(lái)講，動(dòng)產(chǎn)部分是由小鮑爾修訂的，不動(dòng)產(chǎn)部分則是由施蒂爾納主筆的，弗里茨·鮑爾構建的體系在新版教科書(shū)中基本上沒(méi)有被改變 。
在第1版的序言中，鮑爾寫(xiě)到：這本教科書(shū)主要是為了青年法律人而撰寫(xiě)的。這句話(huà)恐怕已經(jīng)不適用于第17版了，因為作為伴隨講座的講義在此期間已經(jīng)被廣泛地擴展了，與1989年的第12版相比，第17版的正文已經(jīng)由原來(lái)的625頁(yè)增長(cháng)到了815頁(yè)。并且許多深入的、學(xué)理性的內容都以是小字體出現的，比如第5章關(guān)于物權行為的論述，如果是正常字體的話(huà)，至少得有35頁(yè)，這對一般的學(xué)生來(lái)講要求太高了，因為他們同時(shí)還得學(xué)習其他學(xué)科，但在撰寫(xiě)物權作業(yè)論文，或者就某些具體問(wèn)題深入探討的時(shí)候（比如研討課或者國家考試的準備），這部質(zhì)量上乘的教科書(shū)則是不可缺少的。另外，在具體制度論述中，往往涉及判例的變化與傾向、法學(xué)家的觀(guān)點(diǎn)以及制度理由，所以這部較高層次的教科書(shū)在科學(xué)研究以及實(shí)踐中也是倍受珍視的，這本書(shū)一直被學(xué)術(shù)界譽(yù)為經(jīng)典之作 �！段餀喾ń炭茣�(shū)》的語(yǔ)言很是精確到位，篇章結構十分清晰，按照總則與分則的順序編排，在具體篇章內部，一般先是概述制度內容，再介紹寫(xiě)作順序，最后用概覽表的形式予以總結。
在中國，常常有法律人以遠離生活為理由批判諸如債、物權、法律行為、物權行為等法律概念，在討論物權行為時(shí)，人們也常常會(huì )問(wèn)：它到底在哪里？于是乎，就有了物權行為是物權法的精靈的說(shuō)法。幾年前我在閱讀德國民法典翻譯本時(shí)，也是有這種感覺(jué)，對許多法律規則常常是苦思冥想，不得其要領(lǐng)。不僅在日常生活中，而且在司法中也是不見(jiàn)這些規則、術(shù)語(yǔ)的影子。通過(guò)這本成功的教科書(shū)，我才知道了中國問(wèn)題的所在。這部教科書(shū)在德國法律體系化基礎上，通過(guò)其獨特的方法，為讀者們描述了一個(gè)真實(shí)而有序的法律世界，真實(shí)為其中的諸多判例、學(xué)理所支撐，有序則表現在這本教科書(shū)的高度體系化上。
在談及法條或者具體法律制度類(lèi)型的時(shí)候，施蒂爾納教授在講座中常說(shuō)的一句話(huà)就是：請給我舉個(gè)例子！德國民法典中的許多法條已經(jīng)有上百年的歷史，并且具有高度的抽象性，涵蓋了許多案例類(lèi)型，只有能如數舉出這些案例類(lèi)型，才能算得上是掌握了該制度�？梢韵胂�，就一個(gè)制度舉個(gè)例子，對于法律學(xué)生甚至學(xué)者來(lái)講，都是一件很不容易的事情，這種教學(xué)風(fēng)格完全地體現在了這本教科書(shū)中�？梢哉f(shuō)，教科書(shū)中的有些案例已經(jīng)超越了中國學(xué)術(shù)與實(shí)踐的維度，很多案例仿佛是中世紀經(jīng)院注釋學(xué)派臆造出來(lái)的案例，但事實(shí)上，其中的許多案例都是源自于聯(lián)邦最高法院的真實(shí)判例。這主要是歸因于一般條款中構建法學(xué)的繁榮，相應的司法實(shí)踐也就推陳出新了不少案例，這一點(diǎn)尤其體現在擔保性所有權讓與以及土地上債務(wù)制度上。
法學(xué)理論的繁榮，不僅會(huì )為實(shí)踐提供很多制度資源，而且也有一定的實(shí)踐導向作用，可以說(shuō)，一定程度上，法學(xué)真實(shí)的世界是被理論所創(chuàng )造的，比如說(shuō)物權行為理論并沒(méi)有被具體到法律條文，但很多法律規定都貫穿著(zhù)這一原則。由于物權行為理論的存在，不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)踐中，公證人要將不動(dòng)產(chǎn)的讓與合意(Auflassung)或者登記同意(Eintragungsbewilligung)做成證書(shū)，二者都是物權行為，可以說(shuō)，人們在交易中就使用著(zhù)物權行為理論。就土地上債務(wù)制度而言，法律上的規定很少，其規則大部分是通過(guò)學(xué)理而被建立的，比如民法典第1157條能否適用于土地上債務(wù)，其中的善意如何理解等等。好的理論是不脫離實(shí)踐的，好的理論以及以好的理論為基礎的法律使德國人生活在一個(gè)現象與真理基本相符合的社會(huì )，所以，教科書(shū)不僅步步以法條、判例為依據，而且處處點(diǎn)評學(xué)說(shuō)理論。另一方面，作者在論述每一個(gè)制度的時(shí)候，都將相關(guān)的的基本法、公法、歐洲法、商法、訴訟法、其他部門(mén)私法加以一同介紹，比如物權的公法保護問(wèn)題、所有權的憲法保護問(wèn)題、暫處分、扣押等訴訟措施的應用、強制執行以及無(wú)支付能力問(wèn)題、婚姻法以及繼承法中的特殊物權法問(wèn)題，這在結果上加深了讀者對真實(shí)世界了解的維度。
德國私法體系的內在邏輯是自由，物權法也是自由的法，作者在開(kāi)篇便強調，物權的核心與基礎是私人所有權原則的承認，而私人所有權原則的含義就是所有權人對物的無(wú)限制的使用與變價(jià)的自由（§ 1 Rn. 1），在根本意義上，使用權是不能代替自由的私人所有權功能的。這種自由不僅為私法所保護（德國民法典第903條），而且為德國基本法第14條所保障 (§ 24 Rn. 8ff.)。但積極自由與消極自由是結合在一起的，所有權人的自由是受到公共利益以及他人自由的限制的，法律還要考慮到交易中第三人利益保護的問(wèn)題，自由與限制是所有權制度中的對立統一體，所以，作者在更高意義上說(shuō)物權法是人類(lèi)共同生活的法，但在最根本上，物權法的意義在于自由。在自由的法律條件下，國家行為要受到約束，物的效能通過(guò)個(gè)人理性得以最大限度地發(fā)揮。物權行為的出發(fā)點(diǎn)也在于自由 (§ 5)，作者在具體物權制度描述中，展示了在債權與物權分離的情況下意思自治構建的廣闊空間，這不僅表現在物權類(lèi)型的多樣化，物權變動(dòng)完全由當事人的意思決定，而且表現在救濟手段由法定規則轉變?yōu)楫斒氯说淖灾餍袨�。另外，在物權法領(lǐng)域，物權法定的內容并不是很多，相反，契約自由的空間則很少受到限制，比如用益權不得被用益權人處分，但用益權人可以通過(guò)約定獲得一個(gè)債權性處分權能（§ 36 Rn.14），再如不得設定一個(gè)既有擔保功能又有用益功能的權利，但實(shí)踐中是允許為不動(dòng)產(chǎn)擔保權利人設定用益權的（§ 32 Rn.6），契約自由在土地上債務(wù)制度上的應用就更廣泛了（§§ 45, 46）。所以物權內容法定原則在教科書(shū)中被定義為：權利的內容至少在輪廓上強制地為法律所確定（§ 1 Rn. 7），這在德國諸多教科書(shū)中，是一個(gè)很具有獨到之處的定義。
無(wú)論是概念法學(xué)、利益法學(xué)，還是自由法學(xué)都是遵循法學(xué)體系化這一前提的，而體系化本身首先需要精確、有層次的規范、原理與原則，諸多規范可以被抽象出更高的規范甚至一個(gè)原則。規范的工具不僅有邏輯概念，而且有類(lèi)型化。邏輯概念不僅要從事物本性出發(fā)，而且要區分此概念與彼概念，比如什么是物、物的重要成分、非重要成分與表見(jiàn)成分、從物、用益；類(lèi)型化的技巧也是建立在事物性質(zhì)的區分基礎上，比如用益權、地役權、限制人役權構成了用益物權，用益物權與擔保物權、取得權又構成了定限物權，定限物權與所有權以及類(lèi)似所有權又構成了物權體系(§ 3)。另外，德國私法體系是問(wèn)題導向的體系，請求權基礎是其核心，占有以及物權請求權體系是私法請求權體系中的一環(huán)，請求權體系覆蓋了所有的法律上值得保護的利益（§§ 9, 11, 12）。最后，作者出于體系化的思考，對動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)規則分別進(jìn)行了敘述。占有與登記分別是動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的外部表征，對于中國學(xué)者比較陌生的是占有的種類(lèi)與保護，對于登記制度，我國學(xué)界雖然探討較多，但關(guān)于基礎性的土地簿冊制度、登記內容、以保護權利人為向導的土地登記救濟制度，比如登記機關(guān)的臨時(shí)登記命令（Zwischenverfügung）以及預告登記權力等，還是缺乏認識的(§§ 6-9, 14-18, 20)。所有權以及各種限定物權也是按照動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)被分別敘述的，動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)的不同，不僅導致了物權規則的不同，而且也導致了強制執行法、破產(chǎn)法適用規則的不同。善意取得制度的建立也要考慮動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的因素，動(dòng)產(chǎn)善意取得的出發(fā)點(diǎn)是不同的占有形式，不動(dòng)產(chǎn)善意取得的出發(fā)點(diǎn)是登記簿冊，動(dòng)產(chǎn)善意取得中的善意要求比較高，不僅明知是惡意的，重大過(guò)失也是惡意的，相反在不動(dòng)產(chǎn)善意取得情況下惡意則僅指明知，兩種制度構建理由也是不同的（§ 23, § 52）。
最后，不同尋常的是，在第63章中，作者批判式地介紹了原東德的物權改革經(jīng)驗，從其原有的帶有意識形態(tài)烙印的物權法律出發(fā)，作者描述了新秩序的基本思想、合作社財產(chǎn)的所有權、暫時(shí)性的財產(chǎn)歸屬、在分配不公情況下的返還與現狀保護、土地改革與圍墻土地的命運以及物權法清理法。作者在這里以精練的文筆，形象地勾畫(huà)了社會(huì )巨變的功過(guò)得失，即使初次涉獵該領(lǐng)域的法律人也能理解其中法律內涵 。
這本教科書(shū)，無(wú)論是在體系上，還是在東德的改革經(jīng)驗上，對于中國的物權立法乃至民法典起草工作，都具有重大的借鑒意義�？梢哉f(shuō)，民法典的制訂是一個(gè)繼受西方法律的過(guò)程，而繼受法律成功的最根本要素在于被繼受法律的質(zhì)量，對德國法的繼受或許是一個(gè)明智的選擇。在某種意義上，師者是通過(guò)著(zhù)書(shū)立說(shuō)而傳道、授業(yè)、解惑的，其物質(zhì)載體使其超越了時(shí)間的維度，而翻譯與法學(xué)比較工作則使其超越了空間上的維度，希望通過(guò)這本教科書(shū)以及其他德國當代法學(xué)名著(zhù)的翻譯，能消除許多不必要的學(xué)術(shù)上的誤解，在嶄新的高度上繼續進(jìn)行法學(xué)爭鳴，最終在中國創(chuàng )造一個(gè)真實(shí)而有序的法律世界。

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