當代中國行政法需要哲學(xué)思維評《行政法哲學(xué)》一書(shū) ——

查慶九 2001-10-1 3:10:48

當代中國行政法需要哲學(xué)思維—評《行政法哲學(xué)》一書(shū)

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http://www.sina.com.cn 2001年09月30日08:50 法制日報

　　宋功德博士很早就希望我對其所著(zhù)《行政法哲學(xué)》寫(xiě)一點(diǎn)評價(jià)性的文字。而我自思于行政法基本理論眼拙識淺，一直延宕未行。近日出版社友人相告，該書(shū)第一次三千印數半年之中幾近售罄，心下暗驚。所驚者，陽(yáng)春白雪如宋博士此書(shū)，亦竟能于當今浮躁書(shū)市中躋身于暢銷(xiāo)之列也。由此足見(jiàn)紛紛攘攘之中，仍大有對于中國法治特別是行政法治基本問(wèn)題傾注關(guān)懷之人在。此亦令我鼓足勇氣，勉力捉筆，寫(xiě)下了下面的文字，雖辭難達意，卻是我研讀《行政法哲學(xué)》一書(shū)并結合自己所掌握的有限的行政法知識和理論進(jìn)行思考之后的一點(diǎn)心得。


　　一、當代中國需要行政法的基本理論

　　行政法哲學(xué)，顧名思義，是研究行政法理性的科學(xué)，也就是探尋隱藏在千姿百態(tài)、紛繁復雜的行政法規現象背后的一般性、普遍性的一門(mén)學(xué)問(wèn)。行政法哲學(xué)研究的不是具體的行政法制度和實(shí)踐，而是在這些制度和實(shí)踐中起支配和引導地位的行政法思想、理念和基本原則。有的人會(huì )發(fā)出疑問(wèn)：中國真正開(kāi)始自己的現代意義上的行政法治實(shí)踐才不過(guò)二十余年的時(shí)間，行政法領(lǐng)域的一切才剛剛起步，我們現在真有研究如此“高深”的學(xué)問(wèn)的必要嗎？或者換個(gè)提問(wèn)的方式，中國的行政法現實(shí)能夠提供多少建筑材料來(lái)供我們建構行政法基本理論的大廈？

　　這的確是個(gè)需要認真面對的問(wèn)題。如果回答不了這個(gè)問(wèn)題，在現階段對行政法基本理論進(jìn)行深入、系統、專(zhuān)門(mén)的研究，就有可能被認為是在白費力氣做無(wú)用功。改革開(kāi)放以來(lái)，在中國進(jìn)行民主法制建設的過(guò)程中，行政法可以說(shuō)是諸多法律部門(mén)中發(fā)展較為引人注目的一支，而這種法律實(shí)踐的發(fā)展同樣帶動(dòng)了行政法學(xué)界理論研究的進(jìn)步，特別是進(jìn)入二十世紀九十年代以后，從事行政法學(xué)研究的學(xué)者越來(lái)越多，發(fā)表的有關(guān)行政法學(xué)方面的論文和專(zhuān)著(zhù)亦蔚為大觀(guān)，行政法學(xué)漸成“顯學(xué)”。然而，表面上的繁榮掩蓋不住行政法治實(shí)踐和行政法學(xué)研究本身的窘境。在行政法治的實(shí)踐方面，盡管行政立法數量十分可觀(guān)，幾乎每一項重要的行政管理權都可說(shuō)是“有法可依”，而且屬于行政法領(lǐng)域的一些基本法律如行政訴訟法、行政復議法、國家賠償法、行政處罰法等也先后頒行，但是，這些立法的缺陷是非常明顯的，它們幾乎都是“各自為戰”，就像是行政法領(lǐng)域里眾多的“個(gè)體戶(hù)”，人們從這些立法的字里行間很難讀出點(diǎn)統一的思路、有機的聯(lián)系、共同的理念，而這種狀況又造成了本該和諧一致的各個(gè)行政立法之間，基本上沒(méi)有什么銜接、協(xié)調，一些立法之間甚至相互沖突。而在行政法學(xué)研究方面，針對行政法律制度的具體研究占據了主導地位，這種研究的長(cháng)處是針對性和實(shí)用性很強，能夠解決行政法治實(shí)踐中迫切需要解決的一系列具體問(wèn)題，推動(dòng)行政法治一步一步走向深入。然而，這種研究如果不能顧及或者無(wú)暇兼顧行政法制的整體結構以及單個(gè)行政法律制度之間的聯(lián)系，則有可能形成和加劇行政法治實(shí)踐中的行政法律制度不協(xié)調、不統一的狀況。行政法治實(shí)踐和理論研究領(lǐng)域的這種境況本身就是我國長(cháng)期以來(lái)缺乏成熟的、有說(shuō)服力和親和力的基本理論思維的結果，也對行政法學(xué)界在更高的層面上建構中國行政法的理性提出了現實(shí)要求。

　　上個(gè)世紀八十年代中期以來(lái)，我國一部分行政法學(xué)者已經(jīng)意識到了實(shí)踐對行政法學(xué)研究的這種客觀(guān)需求，開(kāi)始嘗試探討和論證一種能夠統率和指導我國行政法治實(shí)踐的行政法基本理論。1983年，著(zhù)名行政法學(xué)者應松年和朱維究、方彥在《行政法學(xué)理論基礎問(wèn)題初探》一文中，首次提出了行政法學(xué)的理論基礎問(wèn)題這一概念，并認為“為人民服務(wù)論”應當是我國行政法的理論基礎。然而，論者在此之后并未將這一研究繼續下去。直到九十年代初期，以羅豪才教授為代表的一批北京大學(xué)行政法學(xué)者提出現代中國行政法的理論基礎應當是“平衡論”�！捌胶庹摗眴�(wèn)世之后，在行政法學(xué)界引起了廣泛的反響和激烈的爭論。在此之后至今的近十年間，“平衡論”的倡導者和支持者們從多方面對這一理論進(jìn)行闡發(fā)、修正和完善，宋功德博士可以說(shuō)是其中著(zhù)力甚多的一人。從《控權———平衡論》，到《論行政指導》，到《平衡論———跨世紀的行政基本理論》，到《現代行政法學(xué)與激勵、制約機制》，再到這本《行政法哲學(xué)》，我們既可以感覺(jué)到宋博士于行政法學(xué)的研究旨趣之所在，亦可以看出其行政法學(xué)研究理路發(fā)展之脈絡(luò )。宋博士對于當今中國行政法治需要基本理論研究有深刻的認識，并且一直非常自覺(jué)、非常執著(zhù)地孜孜以求。我作為宋博士的后進(jìn)同道，當然是既感欽佩又覺(jué)欣慰。

　　二、當代中國需要什么樣的行政法基本理論

　　“平衡論”提出之后，一些學(xué)者在圍繞著(zhù)關(guān)于“平衡論”的學(xué)術(shù)爭論中，陸續提出了自己關(guān)于中國行政法基本理論的觀(guān)點(diǎn)和見(jiàn)解，一時(shí)引來(lái)了行政法基本理論研究的繁榮，這從一個(gè)側面說(shuō)明，學(xué)界對于行政法基本理論問(wèn)題的重要性達成了一定程度的共識。然而，當代中國需要什么樣的行政法基本理論？這本身仍然是一個(gè)需要我們認真回答的理論問(wèn)題。

　　要建構中國的行政法基本理論，任何一個(gè)嚴肅的學(xué)者都無(wú)法擺脫中國歷史文化傳統尤其是法律傳統的影響。幾千年的中國歷史，孕育了在世界上自成一體的中華文明，也形成了與其他文明，特別是與西方文明迥然相異的法律文化傳統。這種歷史和文化傳統對于當今中國法治建設的影響，本身就是一個(gè)無(wú)比龐大的課題，寥寥數語(yǔ)難以言盡。然而，只要探索行政法的基本理論，我們就不得不回答，這種傳統對當今中國的行政法治具有什么樣的影響，我們怎樣面對和回應這種影響。如果認為用虛無(wú)主義的方式在歷史的廢墟上可以建構起中國現代行政法基本理論的大廈，這種態(tài)度至少可以認為是輕率的。

　　要建構中國的行政法基本理論，任何一個(gè)現實(shí)的學(xué)者都不能無(wú)視當今中國經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展現狀以及與之緊密相聯(lián)的法治發(fā)展狀況。論及此，我們馬上就會(huì )聯(lián)想起那個(gè)幾乎成為蘇力先生代稱(chēng)的名詞———“本土資源”。蘇力對于“本土資源”的個(gè)性化闡釋?zhuān)�可以成為我們在本文中對行政法基本理論研究主張的最佳注腳。在《送法下鄉》一書(shū)的自序里，蘇力對“本土資源”有這樣的闡述：“尋找本土資源，注重本國的傳統，往往容易被理解為從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規章中去尋找。這種資源固然重要，但更重要的是要從社會(huì )生活中的各種非正式法律制度中去找。研究歷史只是借助本土資源的一種方式。但本土資源并非只存在于歷史中，當代人的社會(huì )實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是更重要的本土資源�！蹦敲�，我們放眼所至，中國行政法的“本土資源”何在？除了前述不管你的個(gè)人好惡你都不得不面對的歷史外，就是中國經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展的現實(shí)以及這種現實(shí)對行政法的特殊要求。中國正處在建設市場(chǎng)經(jīng)濟體制和法治國家的起步時(shí)期，而社會(huì )發(fā)展之兩輪均由政府為主導驅動(dòng)，政府（公權力）在市場(chǎng)經(jīng)濟和法治中所扮演的這種主導角色，恐怕是我們的市場(chǎng)經(jīng)濟和法治建設與西方發(fā)達社會(huì )實(shí)現同一目標在手段上的最大差別。這種差別是否意味著(zhù)我們的行政法在對待公權力的態(tài)度和方式上也應當有不同的特點(diǎn)，這正是我們在建構中國現代行政法基本理論時(shí)無(wú)法回避的問(wèn)題。

　　要建構中國的行政法基本理論，任何一個(gè)學(xué)術(shù)視野開(kāi)闊的學(xué)者都不能對國外行政法實(shí)踐和行政法理論發(fā)展二百余年的經(jīng)驗和成果視而不見(jiàn)。法治以及作為法治一個(gè)重要組成部分的行政法治，是這樣一種有著(zhù)獨特個(gè)性的混合物：一方面，它生長(cháng)在特定的社會(huì )土壤之中，帶有這個(gè)社會(huì )的歷史、文化、習慣和民族心理所烙下的鮮明的印記；另一方面，作為在人類(lèi)社會(huì )發(fā)展到一定歷史階段所產(chǎn)生的一種制度文明，法治和行政法治不管生長(cháng)在哪一個(gè)特定的地域，都不可避免地受到法治發(fā)展的一些普遍規律的支配。檢視世界各國特別是法治發(fā)達國家的行政法的經(jīng)驗與理念，找出哪些是我們在建設自己的行政法治時(shí)應當遵循的一般原則，哪些是可供我們在建設行政法治過(guò)程中加以借鑒的成果，并將它們融入到我們對中國行政法法治建設的現實(shí)和歷史的思考之中，這也是從事行政法基本理論探索的學(xué)者們必須從事的一項辛苦而浩繁的工作。

　　現在我們再回到宋博士的《行政法哲學(xué)》。宋博士的研究恰恰全面涉及了歷史與現實(shí)、“本土”與異域的從思想、理論到制度、實(shí)踐的各種行政法“資源”，其涉獵范圍之廣泛，占有材料之豐富，論證方法之多樣，邏輯結構之嚴謹，都使人可以分明感覺(jué)到著(zhù)者深厚的知識與學(xué)術(shù)功底。

　　三、《行政法哲學(xué)》與當代中國的行政法基本理論

　　《行政法哲學(xué)》顯然是在“平衡論”的指導下研究行政法理性的一部系統性、專(zhuān)門(mén)性的學(xué)術(shù)著(zhù)作，同時(shí)，《行政法哲學(xué)》在某種意義上講也是“平衡論”這一關(guān)于行政法的基本理論的發(fā)展、深化和具體化。因而，《行政法哲學(xué)》是作者為“平衡論”的發(fā)展和完善所進(jìn)行的一次自覺(jué)的努力。

　　羅豪才教授在《行政法之語(yǔ)義與意義分析》一文中，對“平衡論”作了精要的概括。他指出，“平衡論，即權利義務(wù)平衡論”；“該理論認為，公共利益與公民利益的差別與統一是現代社會(huì )是最常見(jiàn)、最普遍的一種現象，正確處理利益關(guān)系應該是統籌兼顧，不可只顧一頭，反映在行政法學(xué)上，其利益主體的權利關(guān)系總體上應該是平衡的。這種平衡既包括不同主體之間的權利義務(wù)的平衡，也包括同一主體自身權利義務(wù)的平衡。平衡論認為，一方面，為了維護公共利益，必須賦予行政機關(guān)必要的權力，并維護這些權力有效地行使，以達到行政目的；另一方面，又必須維護公民的合法權益，強調行政公開(kāi)，重視公民的參與和權利補救，以及對行政權的監督”；“行政法關(guān)系，其中包括行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系以及監督行政法律關(guān)系，最顯著(zhù)的一個(gè)特征是權利義務(wù)不對等性，但后二者的不對等性與前者的不對等性是倒置的”；“行政法主體，都必須遵循行政法治原則，都應受法治原則的制約，無(wú)論何方違反行政法律規范，都應追究其行政法律責任”；“行政法既不是行政特權法即管理法，也不是抑制行政權力的控權法，而應是平衡法”。如前所述，宋博士是“平衡論”的有力支持者，在這本《行政法哲學(xué)》中，自始至終都不難發(fā)現貫穿著(zhù)“平衡論”的理念紅線(xiàn)。在全書(shū)的論述中，作者自覺(jué)并且一貫地運用了“平衡論”所設計的行政法三個(gè)理想類(lèi)型的研究方法，并通過(guò)這種研究方法支配和分解了大量的研究材料，從而提出了比較令人信服的、至少可以說(shuō)是能夠自圓其說(shuō)的結論�！捌胶庹摗痹诒緯�(shū)中的指導地位和重要影響還表現在作者大量運用了“平衡論”者所諳熟的“二分法”，在眾多的論題上以矛盾分析和二元對峙的分析方法來(lái)展開(kāi)自己的論證邏輯，書(shū)中的這種二元對峙范疇俯仰皆是，如行政預期的保值與增值、形式理性與實(shí)質(zhì)理性、制約機制與激勵機制，等等。這些方法的運用加強了概念之間的對抗與沖突，從而使論者的觀(guān)點(diǎn)在這種對抗與沖突的過(guò)程中顯得更加清晰明了。

　　說(shuō)本書(shū)是對“平衡論”的發(fā)展、深化和具體化，主要是著(zhù)眼于它對“平衡論”關(guān)于行政法的價(jià)值、理性和機制的觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行了全面而具體的闡述，特別是作者對行政法機制的論述，從行政法賴(lài)以存在的社會(huì )、經(jīng)濟、文化、歷史、心理等主客觀(guān)諸方面的基礎出發(fā)，得出了現代行政法機制應當是制約機制與激勵機制并存并重這一典型的“平衡論”式的結論，在我的見(jiàn)識中，宋博士當為系統、全面、詳實(shí)地闡發(fā)行政法的制約機制與激勵機制的第一人。

　　如果要論及本書(shū)的玉瑕之處，我以為，作者除了在“行政法機制型構”一篇中有意識地運用其他方面的智識和材料來(lái)推導和論證“平衡論”對于行政法機制的主張外，其他篇章中均是以“平衡論”為出發(fā)點(diǎn)或者前提來(lái)展開(kāi)論述，這固然是作者自覺(jué)貫徹“平衡論”理論與方法的自然體現，然而，從另外一個(gè)方面來(lái)看就等于錯過(guò)了一次對“平衡論”進(jìn)行拓展與發(fā)掘的機會(huì )，而依宋博士的志向與能力，這本來(lái)并不是一件困難的事。此外，本書(shū)的有些地方，特別是在第二篇的小部分章節，論旨所及與行政法哲學(xué)之關(guān)聯(lián)似乎過(guò)于間接，這在一定程度上影響了該書(shū)簡(jiǎn)潔明快的節奏。

　　當代中國需要行政法哲學(xué)思維。這種對行政法的整體把握與對行政法的經(jīng)驗考察一道，構成中國行政法治建設和行政法學(xué)發(fā)展不可或缺的兩翼。宋功德博士寫(xiě)出這部近五十萬(wàn)字的巨著(zhù)，無(wú)疑是對行政法基本理論研究的一個(gè)強烈刺激。然而，如果我們被這部鴻篇巨制所壓倒或者嚇倒，那肯定不是宋博士的初衷。中國法治的進(jìn)步與法學(xué)的繁榮都需要法學(xué)學(xué)人永不停息、永不自滿(mǎn)的努力。(查慶九)

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