《普通法的本質(zhì)》書(shū)評 ——

尚同 2004-4-27 13:29:07

評《普通法的本質(zhì)》

尚 同

在法理學(xué)和比較法的研究者們看來(lái)，世界法律地圖的構成始終是他們所關(guān)注的重要命題。盡管由于在悠遠的時(shí)間走廊中，文明疊經(jīng)流變，故這一地圖色彩斑斕。但是由于強勢法律文明的存在及法律輸出、法律移植的頻繁發(fā)生，所以盡管斑斕依舊，但在現在看來(lái)，這幅地圖在大的色塊上已然單調了許多——大陸法系和普通法系的雙峰并峙，乃是我們時(shí)代無(wú)處不在的法律“底色”。
基于我們已經(jīng)深刻意識到的或尚未意識到的原因，了解普通法的理念和制度，乃是這一代學(xué)人不可回避的學(xué)術(shù)使命，亦為斯世更張治道，革故鼎新之必需。了解普通法，固可有多個(gè)層次，多個(gè)渠道：若案例判詞之研讀，若歷史脈絡(luò )之考訂，若哲學(xué)基礎之溯源，如此等等，不一而足。但是我們須注意的一點(diǎn)是：在現實(shí)法理論的層次上了解一個(gè)法律體系的運作，乃是了解一個(gè)法律體系不可逾越的環(huán)節，亦是在時(shí)間投入上“性能價(jià)格比”較為優(yōu)良的一個(gè)選擇。
所謂“現實(shí)法理論”，乃是刻下中國法理學(xué)范式中的一個(gè)核心構成部分，意指以實(shí)證研究為主要方法，探尋在調整社會(huì )生活的過(guò)程中，一個(gè)法律體系運行的原則、制度、環(huán)節等內容的學(xué)術(shù)。我們常以我們的制度比附國外的制度，同理，我們亦可以我們的學(xué)術(shù)范式比附國外之學(xué)術(shù)。艾森伯格所著(zhù)之《普通法的本質(zhì)》一書(shū)開(kāi)篇明言：“本書(shū)涉及普通法規則的應然狀態(tài)和建立方式。易而言之，本書(shū)構建了一個(gè)關(guān)于普通法審判的理論框架�！迸�閱過(guò)后，我們可以斷言：《普通法的本質(zhì)》一書(shū)系關(guān)于普通法運行的現實(shí)法理論著(zhù)作。
是書(shū)凡八章。首章為“導論”，提出考察普通法的一個(gè)基本視角，即規則命題與社會(huì )命題之相互作用與關(guān)系。作者以為左右普通法之判決者，不外于此。規則命題系指從法律淵源中可以找到的或推導出的命題。而社會(huì )命題則指規則命題之外的道德、政策和經(jīng)驗命題。作者斷言，在普通法之中，所有案件均與社會(huì )命題有關(guān)。
第二章論“法院的社會(huì )職能”，這是考察普通法審判過(guò)程的靜態(tài)起點(diǎn)。作者認為，在普通法下，法院有同時(shí)履行兩項社會(huì )職能：一為解決糾紛，二為通過(guò)判決產(chǎn)生先例，不斷充實(shí)法律規則之供給。作者論述了法官造法何以成為必須，并指出這兩種職能之間，實(shí)際暗含了某種緊張關(guān)系。第三章為“基本原則”，詳述決定著(zhù)法院確立和變更法律規則的四項基本原則：客觀(guān)性、支持、可重復性和回應性。作者在此處所研究的內容實(shí)際涉及到司法權的性質(zhì)和司法權運行的要求，因此在一定意義上，這四條標準的理論意義，當不僅僅囿于普通法的范圍之內，而是具有一定的普適性的結論。在第四章，作者詳細剖析了在第一章中所提到的社會(huì )命題，對道德規范、政策和經(jīng)驗命題分別予以考察。作者指出，道德規范之于普通法之所以重要，乃是因為在理解侵害和權利這些基本法律概念之時(shí)，道德規范系須臾不可離的參考與依據。作者主張法院應當適用受到充分社會(huì )支持的普遍道德，當然識別何種道德受到社會(huì )支持的過(guò)程是存在困難的，因而務(wù)必小心翼翼。至于政策，在艾森伯格的語(yǔ)匯里，實(shí)則是對規則的社會(huì )效果的一種功利主義考量。作者枚舉了可操作性政策、信息不對稱(chēng)政策、機會(huì )主義政策、社會(huì )嚴重性政策和私人自治政策等，以此來(lái)證成一些規則的合理性。其論述之中多少可以看見(jiàn)功利主義法學(xué)的影子。經(jīng)驗命題乃指習慣，與規則、契約之解釋與適用關(guān)系甚巨。第五章篇幅不長(cháng)，不過(guò)乃是理解全書(shū)的一個(gè)關(guān)鍵。在這一章里，作者指出普通法中的法律規則務(wù)必符合社會(huì )一致性、體系一致性和規則穩定性三項標準。但須指出的是，這三項標準未必始終協(xié)調一致。
以上內容從不同側面揭示了普通法的一些內在特征，構成普通法對普通法的靜態(tài)考察。當然，在這四章當中所論及的內容，亦涉及到普通法的動(dòng)態(tài)運行。因為無(wú)論怎樣可以區分，對于研究法律體系的整體特質(zhì)而言，這兩者都是無(wú)法截然分開(kāi)的。
第六章“法律推理模式”轉入對普通法的動(dòng)態(tài)考察。我們皆知，揭開(kāi)法律神秘面紗的玄竅，乃在于理解法律推理的過(guò)程。我們亦知，普通法因“遵循先例原則”而獨具特色。，此種遵循先例的過(guò)程如何具體操作，乃是作者在這一章論證的重點(diǎn)。作者指出，當一家法院需判定先例中是否確立了一項規則時(shí)，所依據之方法為最低限度方法、結果中心方法和宣告式方法。而先例對于后來(lái)判決的約束力如何，一項規則的發(fā)展歷程究竟怎樣，又有諸多復雜情況。除在“先例推理”上濃重著(zhù)墨以外，作者還論述了普通法中的原則推理、類(lèi)推推理、專(zhuān)業(yè)文獻中確立的規則的推理和假設推理等，充分展示了普通法推理模式的多樣性。
如果說(shuō)法律規則的確立是第六章的中心內容的話(huà)，則規則的修改和廢除乃是第七章的論述主題。此章名為“推翻和其他的否決模式”，其所論內容，在目前已經(jīng)翻譯介紹過(guò)來(lái)的關(guān)于普通法的研究文獻中，甚少論及，故尤其值得關(guān)注�；蛘哒f(shuō)，若欲完整地了解普通法，務(wù)必了解通過(guò)遵循先例以及其他方法建立起來(lái)的規則是如果被否決的。普通法中的否決模式包括推翻、無(wú)溯及力的推翻、變形、壓制和推出不一致區別等。本章所論內容，在我們的法律制度中無(wú)對應物，此前又缺乏譯介，故理解起來(lái)頗有難度。但是如果我們拓寬視野，以功能比較的視野，從大陸法系的立法機關(guān)的思維方式去理解這一章的內容的話(huà)，相信會(huì )容易一些。
在進(jìn)行了如上鋪陳渲染之后，全書(shū)也就到了應當煞尾的時(shí)候。本書(shū)的最后一章，即第八章，是對全書(shū)的一個(gè)理論總結，名為“普通法的理論”。作者指出在審理疑難案件（或曰“未受規制的案件”）時(shí)法院必須有自由裁量活動(dòng)及相應權限，因而分析法學(xué)家哈特和拉茲等人以規則命題為核心構建關(guān)于法律和審判的理論是有著(zhù)根本缺陷的。作者得出的一個(gè)重要結論就是：普通法是由決定著(zhù)普通法審判的那些制度性原則的適用過(guò)程所產(chǎn)生的規則體系。這個(gè)結論，把普通法的動(dòng)態(tài)運行和靜態(tài)結構聯(lián)結在一起，為全書(shū)劃上一個(gè)完整的句號。作者附帶指出，普通法有兩個(gè)特征——不確定性和全面性，并給出了關(guān)于這兩個(gè)特征的解釋。
《普通法的本質(zhì)》一書(shū)，結構緊湊，條理分明，將普通法運行的內在邏輯由淺入深，由靜及動(dòng)，順次展開(kāi)。既有理論之闡明，制度之描述，亦不乏案例之征引。英美世界當代法理名家，如德沃金、哈特等人的觀(guān)點(diǎn)，均有涉獵。是書(shū)誠普通法之簡(jiǎn)要而富有教益的說(shuō)明，故印行之后，迅即成為英美國家介紹普通法的經(jīng)典之作。杰斐遜·鮑威爾評點(diǎn)此書(shū)云：“艾森伯格在學(xué)術(shù)上抱負遠大，甚有影響，在諸如我們社會(huì )當中法院恰當的社會(huì )職能等領(lǐng)域涉獵廣泛�！�…本書(shū)是關(guān)于普通法的內在理性的重要著(zhù)作，才氣橫溢，躍然紙上�！币耘�閱之后觀(guān)感而言，是語(yǔ)誠不為過(guò)。
盡管我們醉心于我們自己的法律文化和法律制度，但我們并不拒斥，乃至時(shí)�？释�在彼邦的法律文化和制度中做一游覽，領(lǐng)略其間意蘊與風(fēng)致。此種旅行無(wú)論是過(guò)于冗長(cháng)乏味還是促迫膚淺，均非我們所愿。對于普通法系，若我們欲做簡(jiǎn)短而深入之游，則《普通法的本質(zhì)》一書(shū)，不失為一個(gè)良好的選擇。

（《普通法的本質(zhì)》：[美]邁爾文·艾隆·艾森伯格著(zhù)，張曙光等譯，法律出版社，2004。）

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