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《普通法的本質(zhì)》書(shū)評 ——

尚同 2004-4-27 13:29:07

評《普通法的本質(zhì)》

尚 同

在法理學(xué)和比較法的研究者們看來(lái),世界法律地圖的構成始終是他們所關(guān)注的重要命題。盡管由于在悠遠的時(shí)間走廊中,文明疊經(jīng)流變,故這一地圖色彩斑斕。但是由于強勢法律文明的存在及法律輸出、法律移植的頻繁發(fā)生,所以盡管斑斕依舊,但在現在看來(lái),這幅地圖在大的色塊上已然單調了許多——大陸法系和普通法系的雙峰并峙,乃是我們時(shí)代無(wú)處不在的法律“底色”。
基于我們已經(jīng)深刻意識到的或尚未意識到的原因,了解普通法的理念和制度,乃是這一代學(xué)人不可回避的學(xué)術(shù)使命,亦為斯世更張治道,革故鼎新之必需。了解普通法,固可有多個(gè)層次,多個(gè)渠道:若案例判詞之研讀,若歷史脈絡(luò )之考訂,若哲學(xué)基礎之溯源,如此等等,不一而足。但是我們須注意的一點(diǎn)是:在現實(shí)法理論的層次上了解一個(gè)法律體系的運作,乃是了解一個(gè)法律體系不可逾越的環(huán)節,亦是在時(shí)間投入上“性能價(jià)格比”較為優(yōu)良的一個(gè)選擇。
所謂“現實(shí)法理論”,乃是刻下中國法理學(xué)范式中的一個(gè)核心構成部分,意指以實(shí)證研究為主要方法,探尋在調整社會(huì )生活的過(guò)程中,一個(gè)法律體系運行的原則、制度、環(huán)節等內容的學(xué)術(shù)。我們常以我們的制度比附國外的制度,同理,我們亦可以我們的學(xué)術(shù)范式比附國外之學(xué)術(shù)。艾森伯格所著(zhù)之《普通法的本質(zhì)》一書(shū)開(kāi)篇明言:“本書(shū)涉及普通法規則的應然狀態(tài)和建立方式。易而言之,本書(shū)構建了一個(gè)關(guān)于普通法審判的理論框架!迸嗊^(guò)后,我們可以斷言:《普通法的本質(zhì)》一書(shū)系關(guān)于普通法運行的現實(shí)法理論著(zhù)作。
是書(shū)凡八章。首章為“導論”,提出考察普通法的一個(gè)基本視角,即規則命題與社會(huì )命題之相互作用與關(guān)系。作者以為左右普通法之判決者,不外于此。規則命題系指從法律淵源中可以找到的或推導出的命題。而社會(huì )命題則指規則命題之外的道德、政策和經(jīng)驗命題。作者斷言,在普通法之中,所有案件均與社會(huì )命題有關(guān)。
第二章論“法院的社會(huì )職能”,這是考察普通法審判過(guò)程的靜態(tài)起點(diǎn)。作者認為,在普通法下,法院有同時(shí)履行兩項社會(huì )職能:一為解決糾紛,二為通過(guò)判決產(chǎn)生先例,不斷充實(shí)法律規則之供給。作者論述了法官造法何以成為必須,并指出這兩種職能之間,實(shí)際暗含了某種緊張關(guān)系。第三章為“基本原則”,詳述決定著(zhù)法院確立和變更法律規則的四項基本原則:客觀(guān)性、支持、可重復性和回應性。作者在此處所研究的內容實(shí)際涉及到司法權的性質(zhì)和司法權運行的要求,因此在一定意義上,這四條標準的理論意義,當不僅僅囿于普通法的范圍之內,而是具有一定的普適性的結論。在第四章,作者詳細剖析了在第一章中所提到的社會(huì )命題,對道德規范、政策和經(jīng)驗命題分別予以考察。作者指出,道德規范之于普通法之所以重要,乃是因為在理解侵害和權利這些基本法律概念之時(shí),道德規范系須臾不可離的參考與依據。作者主張法院應當適用受到充分社會(huì )支持的普遍道德,當然識別何種道德受到社會(huì )支持的過(guò)程是存在困難的,因而務(wù)必小心翼翼。至于政策,在艾森伯格的語(yǔ)匯里,實(shí)則是對規則的社會(huì )效果的一種功利主義考量。作者枚舉了可操作性政策、信息不對稱(chēng)政策、機會(huì )主義政策、社會(huì )嚴重性政策和私人自治政策等,以此來(lái)證成一些規則的合理性。其論述之中多少可以看見(jiàn)功利主義法學(xué)的影子。經(jīng)驗命題乃指習慣,與規則、契約之解釋與適用關(guān)系甚巨。第五章篇幅不長(cháng),不過(guò)乃是理解全書(shū)的一個(gè)關(guān)鍵。在這一章里,作者指出普通法中的法律規則務(wù)必符合社會(huì )一致性、體系一致性和規則穩定性三項標準。但須指出的是,這三項標準未必始終協(xié)調一致。
以上內容從不同側面揭示了普通法的一些內在特征,構成普通法對普通法的靜態(tài)考察。當然,在這四章當中所論及的內容,亦涉及到普通法的動(dòng)態(tài)運行。因為無(wú)論怎樣可以區分,對于研究法律體系的整體特質(zhì)而言,這兩者都是無(wú)法截然分開(kāi)的。
第六章“法律推理模式”轉入對普通法的動(dòng)態(tài)考察。我們皆知,揭開(kāi)法律神秘面紗的玄竅,乃在于理解法律推理的過(guò)程。我們亦知,普通法因“遵循先例原則”而獨具特色。,此種遵循先例的過(guò)程如何具體操作,乃是作者在這一章論證的重點(diǎn)。作者指出,當一家法院需判定先例中是否確立了一項規則時(shí),所依據之方法為最低限度方法、結果中心方法和宣告式方法。而先例對于后來(lái)判決的約束力如何,一項規則的發(fā)展歷程究竟怎樣,又有諸多復雜情況。除在“先例推理”上濃重著(zhù)墨以外,作者還論述了普通法中的原則推理、類(lèi)推推理、專(zhuān)業(yè)文獻中確立的規則的推理和假設推理等,充分展示了普通法推理模式的多樣性。
如果說(shuō)法律規則的確立是第六章的中心內容的話(huà),則規則的修改和廢除乃是第七章的論述主題。此章名為“推翻和其他的否決模式”,其所論內容,在目前已經(jīng)翻譯介紹過(guò)來(lái)的關(guān)于普通法的研究文獻中,甚少論及,故尤其值得關(guān)注;蛘哒f(shuō),若欲完整地了解普通法,務(wù)必了解通過(guò)遵循先例以及其他方法建立起來(lái)的規則是如果被否決的。普通法中的否決模式包括推翻、無(wú)溯及力的推翻、變形、壓制和推出不一致區別等。本章所論內容,在我們的法律制度中無(wú)對應物,此前又缺乏譯介,故理解起來(lái)頗有難度。但是如果我們拓寬視野,以功能比較的視野,從大陸法系的立法機關(guān)的思維方式去理解這一章的內容的話(huà),相信會(huì )容易一些。
在進(jìn)行了如上鋪陳渲染之后,全書(shū)也就到了應當煞尾的時(shí)候。本書(shū)的最后一章,即第八章,是對全書(shū)的一個(gè)理論總結,名為“普通法的理論”。作者指出在審理疑難案件(或曰“未受規制的案件”)時(shí)法院必須有自由裁量活動(dòng)及相應權限,因而分析法學(xué)家哈特和拉茲等人以規則命題為核心構建關(guān)于法律和審判的理論是有著(zhù)根本缺陷的。作者得出的一個(gè)重要結論就是:普通法是由決定著(zhù)普通法審判的那些制度性原則的適用過(guò)程所產(chǎn)生的規則體系。這個(gè)結論,把普通法的動(dòng)態(tài)運行和靜態(tài)結構聯(lián)結在一起,為全書(shū)劃上一個(gè)完整的句號。作者附帶指出,普通法有兩個(gè)特征——不確定性和全面性,并給出了關(guān)于這兩個(gè)特征的解釋。
《普通法的本質(zhì)》一書(shū),結構緊湊,條理分明,將普通法運行的內在邏輯由淺入深,由靜及動(dòng),順次展開(kāi)。既有理論之闡明,制度之描述,亦不乏案例之征引。英美世界當代法理名家,如德沃金、哈特等人的觀(guān)點(diǎn),均有涉獵。是書(shū)誠普通法之簡(jiǎn)要而富有教益的說(shuō)明,故印行之后,迅即成為英美國家介紹普通法的經(jīng)典之作。杰斐遜·鮑威爾評點(diǎn)此書(shū)云:“艾森伯格在學(xué)術(shù)上抱負遠大,甚有影響,在諸如我們社會(huì )當中法院恰當的社會(huì )職能等領(lǐng)域涉獵廣泛!緯(shū)是關(guān)于普通法的內在理性的重要著(zhù)作,才氣橫溢,躍然紙上!币耘喼笥^(guān)感而言,是語(yǔ)誠不為過(guò)。
盡管我們醉心于我們自己的法律文化和法律制度,但我們并不拒斥,乃至時(shí)?释诒税畹姆晌幕椭贫戎凶鲆挥斡[,領(lǐng)略其間意蘊與風(fēng)致。此種旅行無(wú)論是過(guò)于冗長(cháng)乏味還是促迫膚淺,均非我們所愿。對于普通法系,若我們欲做簡(jiǎn)短而深入之游,則《普通法的本質(zhì)》一書(shū),不失為一個(gè)良好的選擇。

(《普通法的本質(zhì)》:[美]邁爾文·艾隆·艾森伯格著(zhù),張曙光等譯,法律出版社,2004。)



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