法律推理的新視野《法律推理與法律制度(法理文庫)》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹

丘先 2004-5-11 23:26:48

在波斯納文叢成為書(shū)店里的暢銷(xiāo)書(shū)，只要是個(gè)法律系的學(xué)生都以閱讀與討論波斯納為學(xué)術(shù)時(shí)髦的這段時(shí)間里，似乎整個(gè)法學(xué)界（至少在北大如是）都充滿(mǎn)了對傳統法學(xué)濃厚的批判論調，好像都以所謂的標新立異或獨樹(shù)一幟為榮，哪怕偏激，片面，只求一種與眾不同的吶喊，別人覺(jué)得怪怪的，挺有意思的，于是記住了你，在學(xué)問(wèn)上的聊聊天中思想就流行起來(lái)了,流行，時(shí)髦的概念就融入了學(xué)術(shù)界，好像現在不看波斯納就成了一種“老土”，一種學(xué)問(wèn)上的“鄉巴佬”。我們不說(shuō)流行的東西一定不好，這里沒(méi)有價(jià)值判斷的成分，只是過(guò)多的追求流行，有可能讓人在隨波逐流中迷失自我，因為過(guò)多的追逐會(huì )流于膚淺，也失去了用一種更嚴謹或更科學(xué)的態(tài)度來(lái)對待學(xué)術(shù)，而沒(méi)有自我，沒(méi)有嚴謹的態(tài)度，沒(méi)有深入探究的執著(zhù)，很難會(huì )有多少創(chuàng )新，因為創(chuàng )新絕非憑空想象出來(lái)的。追逐流行的東西，實(shí)際上就是被一種學(xué)術(shù)上的霸權所牽引著(zhù)，或許你是自愿接受這種霸權，或者你只是為了趕時(shí)髦，但確實(shí)這是一種披著(zhù)“流行”外衣的霸權，于是，出現了貌似“百家爭鳴”，實(shí)質(zhì)“一家獨言”的局面，因為沒(méi)有了自我，沒(méi)有了個(gè)性，學(xué)術(shù)的發(fā)展只會(huì )停滯不前。但是幸好，在中國法學(xué)的大地上，還有人堅守本份，始終一種嚴謹科學(xué)的態(tài)度來(lái)對待法律，他充滿(mǎn)對社會(huì )的責任感，真實(shí)地感受社會(huì )的實(shí)際問(wèn)題；他懷著(zhù)濃厚的人文關(guān)懷情感與社會(huì )正義感；他自由開(kāi)放，視野廣闊，融貫中西，比較研究，在此基礎上認真地探討法學(xué)中一些也許不被人看重的基本的理論問(wèn)題，并頗有建樹(shù)創(chuàng )新。他就是我要說(shuō)的這本書(shū)《法律推理與法律制度》的作者，張騏。
嚴格來(lái)說(shuō)，《法律推理與法律制度》并不是一種嚴格意義上的專(zhuān)著(zhù)，更多是作者多年來(lái)思考與研究的成果匯總，但是其中涉及的很多問(wèn)題，頗有見(jiàn)地，很值得我們以此為始更進(jìn)一步深入思考下去，比如法律推理與價(jià)值共識的問(wèn)題；也給我們提供了一些嶄新的視野，比如法律自創(chuàng )生理論；同時(shí)還對法律實(shí)施，法律監督，法律責任有深入的闡述，尤其對法律責任，從理論基礎上，并借用中美產(chǎn)品責任的比較研究，深刻地說(shuō)明了法律責任的實(shí)質(zhì)，對中國當前有很大的實(shí)踐意義。
書(shū)中一開(kāi)頭就提出了法學(xué)研究中要重視發(fā)揚良好的學(xué)術(shù)風(fēng)氣，正所謂“質(zhì)勝文則野，文勝質(zhì)則史。文質(zhì)彬彬，然后君子也�！� 同時(shí)，對法學(xué)研究中的一些具體方法論進(jìn)行了探討，提出追求經(jīng)驗與規范，形式、理念與現實(shí)相一致的方法。
文中的第二章與第三章論述的是法律推理與法律價(jià)值共識的問(wèn)題。法律推理（legal reasoning）的問(wèn)題對于學(xué)法律的人來(lái)說(shuō)應該不是一個(gè)陌生的問(wèn)題，因為我們在學(xué)習工作中無(wú)時(shí)不刻不在進(jìn)行著(zhù)法律的思考與邏輯的推理，可以說(shuō)，只要我們思考的地方，就有法律推理的存在，它作為一種法律的邏輯思維活動(dòng)，貫穿于我們所有的法律活動(dòng)中，是一種法律規則之上的思維規則，也是引導法律活動(dòng)的靈魂。但是，在中國，對法律推理的研究似乎沒(méi)有得到其應得到的重視，作者對此作了一番深刻的研究，但也只是初步的探討。
文中對法律推理的定位更多是從一種司法的角度出發(fā)，一種是有法可依的時(shí)候的形式邏輯推理，一種在無(wú)法可依或有法難依而又要求法官依法辦事的情況下，對法律內容進(jìn)行判斷和確定的推理。 作為一種尋求正當性證明的法律推理，目標是為法律規范及人們的行為提供理由，而公正就是法律及行為正當的一個(gè)重要理由，這也是司法的內在含義。同時(shí)法律推理必然要求遵循一定的規則，其中就包括了邏輯一致性、不矛盾性、同樣案件同樣處理的要求等等，而這些恰恰也是形式公正的要求。作為當前司法改革的一個(gè)重要目標就是實(shí)現形式公正（從社會(huì )分工的角度，主要的實(shí)質(zhì)公正問(wèn)題更多的應該交由立法機關(guān)通過(guò)法律規范確定好了。）由此，作者鑒于兩者這些內在聯(lián)系，認為法律推理是實(shí)現司法公正的重要保證，并從法治國家必然要求，法律職業(yè)自律與裁判公正三方面闡述了具體內容，還列舉實(shí)踐中的案例說(shuō)明法律推理的必要性，同時(shí)指出了在我國開(kāi)展法律推理必須要解決的一個(gè)制度性前提是改進(jìn)判決書(shū)的制作風(fēng)格，在判決書(shū)中提供判決理由等。
在國內的法律推理研究中，人們多把推理分為形式推理與實(shí)質(zhì)推理兩類(lèi)，然而，作者認為，形式規則與價(jià)值判斷是形成法律推理方法的基本要素，缺一不可；人們在進(jìn)行法律推理時(shí)依情況的不同而對它們有不同的側重，因此組成了各種法律推理的各種具體方法。 接下來(lái)作者具體分析了演繹推理，歸納推理與辯證推理，而無(wú)論哪一種推理，都不可避免地涉及到價(jià)值判斷。演繹推理就是我們常說(shuō)的三段論式推理方式，按照美國法學(xué)家史蒂文•J•伯頓的看法，演繹推理關(guān)鍵在于（1）識別一個(gè)權威性的大前提；（2）明確表達一個(gè)真實(shí)的小前提；以及（3）推出一個(gè)可靠的結論。 但是如何讓找到這個(gè)權威性的大前提，又如何把這些作為小前提的事實(shí)歸類(lèi)于那個(gè)大前提里，演繹推理本身并不能解決這個(gè)問(wèn)題，這需要推理者進(jìn)行重要程度的判斷，而這個(gè)判斷必然滲入了價(jià)值的因素，受到了價(jià)值因素的牽引，就需要價(jià)值判斷。歸納推理的思路剛好與演繹推理相反，是一種從特殊到一般的推理，是在大量個(gè)別的經(jīng)驗事實(shí)中通過(guò)比較、分類(lèi)和概括，形成共同的規則或原則與具有普遍性的判斷。但歸納推理的前提是對若干相類(lèi)似的案件的確定，但根據什么說(shuō)丙案件與甲案件和乙案件相類(lèi)似，而丁案件就與甲案件和乙案件不相似？ 而且要如何保證歸納，分類(lèi)的正確性，這就需要根據法律的精神及其固有價(jià)值進(jìn)行合理的選擇。歸納推理中無(wú)論是比較，還是分類(lèi)，其實(shí)都必須是在一定的價(jià)值指引下進(jìn)行的選擇。而至于辯證推理，價(jià)值判斷的作用顯得更為突出。只有在疑難案件 中，一般的演繹或歸納推理束手無(wú)策的時(shí)候，辯證推理才會(huì )派上用場(chǎng)。其的特點(diǎn)就是對法律規定與案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內容進(jìn)行價(jià)值評價(jià)的推理，在很多情況下是要在相互沖突的利益間進(jìn)行選擇，類(lèi)比推理、法律解釋、論辯、勸說(shuō)與推定等是通常進(jìn)行辯證推理的具體方法。文中重點(diǎn)闡述了類(lèi)比推理，其同樣要求三個(gè)步驟：“（1）識別一個(gè)權威性的基點(diǎn)或判例；（2）在判例和一個(gè)問(wèn)題案件之間識別事實(shí)的相同點(diǎn)與不同點(diǎn)；以及（3）判斷是事實(shí)上的相同點(diǎn)還是不同點(diǎn)重要，并因此決定是依照判例還是區別判例�！� 而在判斷重要程度的時(shí)候不可避免價(jià)值判斷的問(wèn)題。
實(shí)質(zhì)上，可以說(shuō)，任何判斷都無(wú)法避免地滲入了價(jià)值的因素。因為，按照休謨定理，不可能從純粹的實(shí)然（facts）直接推出應然（norms）來(lái)的，也就是說(shuō) ，從純粹的經(jīng)驗性的命題不可能直接導出規范性的命題，其推理過(guò)程中必須還有另外的規范性命題，而規范性命題（應當不應當）就是一種價(jià)值判斷的東西。價(jià)值本身是不能從邏輯中導出的，沒(méi)有任何東西是可以“不證自明（self-evident）”的。我們在法律推理中，無(wú)論是“識別”，“選擇”，還是“判斷”，都不是一種純粹的邏輯推理，推理的目標是要提供一種正當性的理由，正當不正當，合理不合理其實(shí)就是一種應當不應當的問(wèn)題，也就是說(shuō)法律推理的結論是一個(gè)規范性的命題，那么按照休謨定理，在推理的過(guò)程中，必須包含了另外的規范性命題，從另一個(gè)意義上，就是，法律推理必然包含了價(jià)值判斷的因素。而且價(jià)值判斷還在法律推理中占據了主導作用，作者借用伯頓與麥考密克的理論成果從法律目的，價(jià)值合理性與目的合理性說(shuō)明了這一點(diǎn)。
任何東西一涉及到價(jià)值判斷似乎就會(huì )帶有了不穩定的因素，因為價(jià)值判斷總跟人的主觀(guān)意志有關(guān)，而人的主觀(guān)意志總會(huì )帶有任意性。同時(shí)，在社會(huì )中，由于人們分屬不同的階級，不同的階層或不同的利益群體，就可能形成多種價(jià)值體系，根據不同的價(jià)值體系，可能就會(huì )有不同的價(jià)值判斷，就會(huì )發(fā)生價(jià)值之間的沖突，那么，該如何規范這種帶有任意性與具有沖突性的“價(jià)值判斷”呢？如何能夠實(shí)現價(jià)值判斷的合理化？作者提出了兩個(gè)條件，從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，是要明確構成價(jià)值判斷基準的法律價(jià)值的內容和法律價(jià)值體系的結構，另外就是法律價(jià)值判斷中的技術(shù)性要素。 相對來(lái)說(shuō)，技術(shù)性的要素更具有確定性，而價(jià)值判斷的基準并不容易明確。作者應用中國哲學(xué)家張世英教授的“澄明之境—－中心與周邊的自然流動(dòng)”理論，說(shuō)明了各種因素（包括公正價(jià)值，法律法規，政策，習俗傳統等等）對法律推理的影響與作用大小，并在制度與規則設計中提出要遵循邏輯的規則，明確法律推理依據的種類(lèi)及效力等級，希望能夠對法律推理進(jìn)行合理化的規范。這不可避免會(huì )遇到一些問(wèn)題。首先據以判斷的依據種類(lèi)及效力等級是不容易確定的，而這個(gè)確定的過(guò)程就是一個(gè)價(jià)值評價(jià)、價(jià)值判斷與價(jià)值選擇的過(guò)程，這并不能夠解決價(jià)值判斷的問(wèn)題，用另一種價(jià)值判斷來(lái)解決這種價(jià)值判斷的 問(wèn)題，有可能會(huì )陷入一種不斷循環(huán)重復的怪圈。而同時(shí)，如果把價(jià)值判斷納入到法律價(jià)值體系中，以成文法作為判斷的基準，那么，在一般情況下，簡(jiǎn)單說(shuō)的“有法可依”的時(shí)候是可以的，但一旦涉及到對法律的實(shí)質(zhì)內容進(jìn)行正當性證明的時(shí)候，或者要對法律價(jià)值體系進(jìn)行新的發(fā)展的時(shí)候，就會(huì )陷入了難以解決的困境。于是，要求助于成文法之外的東西，比如，政策，習俗，慣例等，但這些自己本身還帶有是否合理，是否正當的問(wèn)題，它們更多帶有描述性的性質(zhì)，是一些經(jīng)驗性的事實(shí)，按照休謨定理的思路，要用它們來(lái)提供一種正當性證明的理由，中間的推理是不可能成立的。最后，經(jīng)過(guò)一番不得已的較量，只得求救于公正、公平、正義這些最基本的價(jià)值，而這些更多體現為一種理念，是霧里看花，帶有一些縹緲，說(shuō)也說(shuō)不清的。如果到了靠正義來(lái)規范價(jià)值判斷合理化的地步，那實(shí)際上就是法律推理的失敗，因為，這又回到了起點(diǎn)，價(jià)值判斷合理化的問(wèn)題在另一層面上講就是要解決價(jià)值判斷正義與否的問(wèn)題。于是，“價(jià)值判斷”就陷入了重重的迷霧中，出路在何方呢？于是，必須引入一種新的思路，這就引入了價(jià)值共識的問(wèn)題。
價(jià)值共識并不是要為價(jià)值判斷制定下嚴格的實(shí)施準則與最終的依據，而更多是提供了各種價(jià)值體系在進(jìn)行帶有任意性與沖突性的“價(jià)值判斷”的時(shí)候一個(gè)對話(huà)的平臺，只能作為價(jià)值判斷的真實(shí)性與正當性的一個(gè)重要指標。但價(jià)值共識又不是一個(gè)靜態(tài)的理論，而是處于動(dòng)態(tài)過(guò)程的，我們對法的價(jià)值共識的探求“與其說(shuō)是在探尋某種實(shí)在，不如說(shuō)是在進(jìn)行一種永無(wú)止境的集體創(chuàng )造�！薄皟r(jià)值共識的任務(wù)不在于找到什么，而在于如何找。價(jià)值共識的方法更多的是一種程序性的制度化的方法�！�
法律不是萬(wàn)能的，企圖用法律去解決社會(huì )的一切問(wèn)題是癡人說(shuō)夢(mèng)話(huà)，從社會(huì )學(xué)意義上說(shuō)，法律只不過(guò)是社會(huì )運行控制機制中最主要的控制手段。 在富勒的新自然法學(xué)中，為了論證法律與道德的不可分，首先提出，道德可分為兩種，即愿望的道德（morality of aspiration）和義務(wù)的道德(morality of duty)，有一個(gè)道德標尺，從最明顯和最必要的道德義務(wù)底層開(kāi)始，向上升到人類(lèi)力所能及的道德告終，而標尺中有一個(gè)指針標志著(zhù)義務(wù)道德的告終而開(kāi)始了愿望的道德的分界線(xiàn)。義務(wù)道德實(shí)際上是一些最基本的倫理規范，與法律最為類(lèi)似。法律規定多是這些義務(wù)道德，而不會(huì )涉及到愿望的道德。 但富勒這種區分是過(guò)于簡(jiǎn)單的。首先兩種道德的界限是模糊的，而且道德的內容會(huì )發(fā)生變化。但更重要的是，富勒忽視了其實(shí)在法律之下還有一些更為基本的道德基礎，我們用“基本道德”來(lái)定義，這些基本道德保證了法律的存在的意義，保證法律能夠有效并為人們實(shí)施。而這些基本道德是在法律中不一定都規定的，但其是一種道德底線(xiàn)或倫理底線(xiàn)，是人們法律活動(dòng)中的無(wú)形的手，成為法律乃至社會(huì )存在的基礎，如果社會(huì )成員都漠視或沒(méi)有共同遵守這些基本道德，社會(huì )就會(huì )崩潰，法律也就消亡。從社會(huì )生物學(xué)的意義上說(shuō)，這些基本道德是人類(lèi)在社會(huì )生活中從利己出發(fā)而潛移默化已經(jīng)接受了的“道德”， 也是“在社會(huì )中通過(guò)人們共信共守、逐漸形成的，依賴(lài)于社會(huì )成員的共識” 。就是說(shuō)，這必須依賴(lài)于社會(huì )成員普遍性的判斷，共同一致的遵守，是人類(lèi)發(fā)展，個(gè)人利己性要求的必然要求。
作者認為，形成基本道德的條件是要形成社會(huì )主體間的價(jià)值共識，價(jià)值共識是形成基本道德的基礎。價(jià)值共識是多元社會(huì )的產(chǎn)物，因為在一個(gè)道德同質(zhì)、文化一統的社會(huì )中，是不會(huì )出現價(jià)值共識的問(wèn)題，只有當一個(gè)平等多元的社會(huì )取代了傳統等級社會(huì )，才會(huì )去尋求共識，解決“多元與普遍”（普適）的關(guān)系問(wèn)題。 為了避免理念主義（Idealism）者空對空從而無(wú)法解決實(shí)際問(wèn)題的困境，同時(shí)又不像現實(shí)主義(Realism)那樣把理想價(jià)值的東西拋到一邊，作者在這里研究?jì)r(jià)值共識采取的是一種實(shí)證主義的方法，這既有助于看清理想與現實(shí)的區別，而又不忽略它們的區別。 同時(shí)，作者借用哲學(xué)上的新動(dòng)向對價(jià)值、真理、理性、價(jià)值真理進(jìn)行了一番深刻的分析。
價(jià)值共識絕不是要追求一種固在的實(shí)定的東西，在上文對價(jià)值判斷的基準的分析中，可以發(fā)現，一旦陷入對某種絕對東西的追求，就會(huì )面臨著(zhù)無(wú)法解決的困境，因為很難有什么最終的依據，無(wú)論是什么“彼岸世界”或“客觀(guān)精神”，最后可能只是一種美化了的“理想”。價(jià)值共識的現實(shí)威脅來(lái)自?xún)煞N相反方向，一種是混亂，另一種是霸權，這兩個(gè)極端都是在多元的社會(huì )結構中應該避免的。我們可以同意，不存在某種既定的實(shí)體化的法的共識；法的共識既不是先在的，也不是最終的，更不是絕對的，任何對某種具體的、實(shí)質(zhì)結果的追求，最終都要么導致霸權，要么導致混亂�？梢哉f(shuō)，實(shí)現價(jià)值共識是綜合運用論證、共識、缺陷三項原則的不斷反復的過(guò)程，是一個(gè)持續不斷的論辯、試錯、糾偏的過(guò)程，因此，價(jià)值共識更多的要求一種程序性的選擇，價(jià)值共識的方法更多的是一種程序性的制度方法。
那實(shí)現價(jià)值共識的程序要求與制度框架又是什么呢？首先，作者為了避免在價(jià)值研究中走入絕對主義的誤區，要求進(jìn)行一種“哲學(xué)的新動(dòng)向”。這種哲學(xué)轉向就是教人超越（不是拋棄）主客關(guān)系，在更高的基礎上回復到主客融合的整體，亦即從宇宙整體的內部體驗到一種物我（包括人和己）兩忘的境界。于是轉向了人與人之間相互理解的哲學(xué)，也轉向了同相互理解緊密相連的語(yǔ)言哲學(xué)。從存在論的意義上，宇宙中的每一個(gè)個(gè)體都在以不同的方式反映唯一的全宇宙，也參與對真理的揭示。在此基礎上，“主體間性”（intersubjektivitaat）的理論便會(huì )代替了黑格爾具有壓制性的“客觀(guān)精神”。主體間性旨在表明社會(huì )群體乃是諸獨立個(gè)體或主體之間相互作用、相互聯(lián)系之網(wǎng)，沒(méi)有什么獨立于諸個(gè)體之上的抽象力量來(lái)主宰個(gè)體。同時(shí)，主體間性與合意（Konsens）(即共識)、真理有著(zhù)內在的聯(lián)系，共識是獨立主體對問(wèn)題的意見(jiàn)一致， 而真理的產(chǎn)生基于獨立個(gè)體之間的交涉，認識，理解并予以同意。
在這種哲學(xué)的基礎上，作者借用哈貝馬斯提出的“程序主義范式”（proceduralist paradigm）理論來(lái)作為實(shí)現法的價(jià)值共識的程序要求。首先是要保障公民私人自治的基本權利，從另一層意義上就是實(shí)踐中對公民獨立主體地位的保障。第二是對民主程序的運用，只有具有公開(kāi)包容性話(huà)語(yǔ)的理智驅動(dòng)的合意基礎上，規則的合法性才會(huì )得到認可。第三要構建公共交往程序。公共交往程序是獨立平等的個(gè)體進(jìn)行自由對話(huà)的環(huán)境，是公民充分享受自治的空間。通過(guò)公共交往，信息的交流，達成主體間的互動(dòng)，這時(shí)候相互的認識，理解并予以同意才會(huì )成為可能，當主體互動(dòng)交涉的意見(jiàn)轉化為公共的意志，“公共輿論”的影響轉化為“權力”，價(jià)值共識就有可能達成了。 但是交往過(guò)程的有效運作需要有基本的制度框架（institutional framework），這就是憲政。由于憲法的工具功能與符號功能，使得憲政制度在規范社會(huì )生活，整合社會(huì )利益，協(xié)調價(jià)值沖突具有不可替代的基礎作用，是在多元社會(huì )中、運用公共領(lǐng)域達成法的價(jià)值共識的穩定、有效的制度框架與基礎。但作者進(jìn)一步指出，正義、自由、平等這些“倫理最低值”（ethische minimum）是憲政得以形成、有效運作的基礎，是憲政的價(jià)值之維。
依我之見(jiàn)，作者的分析并非完美的，之中存在一些問(wèn)題。首先作者提到以?xún)r(jià)值共識為基礎的基本道德 與在憲政價(jià)值之維中提到的“倫理最低值” 關(guān)系如何？既然基本道德是包括法律在內的一個(gè)社會(huì )的基礎，而達成道德共識的條件是形成價(jià)值共識，但如何形成價(jià)值共識，那需要程序性的要求與制度性的保障，而憲政就是基本的制度框架。然而，憲政的基礎還有一些最低的倫理價(jià)值。這里的價(jià)值是否是不言而明的東西，與形成價(jià)值共識里的“價(jià)值”關(guān)系如何？這些價(jià)值是憲政的基礎，可以說(shuō)就是法律的基礎，那這與同樣成為法律基礎的基本道德關(guān)系如何？如果兩者具有同一性，那基本道德是以?xún)r(jià)值共識為條件，而價(jià)值共識的制度保障又偏偏是以具有同一性的“倫理最低值”為價(jià)值基礎的，這是不是形成周而復始的循環(huán)論呢？最后，是不是我們不得已只好用“互為條件，互相依賴(lài)”的話(huà)語(yǔ)來(lái)解釋這些？是不是在價(jià)值共識之下還有更為基本的東西，不是在對話(huà)交往中形成的呢？我個(gè)人認為，這里有一些混亂的地方，作者并沒(méi)有說(shuō)清楚。
其次，作者只是為價(jià)值共識的形成提供了一些程序上的要求與制度上的框架，也就是形成了一個(gè)外架，但對于價(jià)值共識到底是如何形成，并沒(méi)有提及。是否放到這么一個(gè)外架中，價(jià)值共識就會(huì )自動(dòng)形成呢？按照作者引用的哈貝馬斯的“公共交往”理論。價(jià)值共識形成的關(guān)鍵，是“獨立”的公民個(gè)體在公共領(lǐng)域，運用“民主”程序，進(jìn)行“平等”“自由”的對話(huà)與交往。這個(gè)理論體系是必須環(huán)環(huán)相扣的，缺少哪一環(huán)都會(huì )造成連接的失敗。我們可以說(shuō)在理論上這是一個(gè)完美的設計，但是要在實(shí)踐中的實(shí)現卻是很困難的。第一是“民主”，民主的本質(zhì)是“多數決定少數”，主要表現是選舉。民主是一個(gè)中性詞，對民主的美化，甚至迷信，會(huì )導致極為嚴重的后果，甚至會(huì )破壞法治。民主不一定是法律合法性的來(lái)源，你能說(shuō)德國法西斯當時(shí)在國內的法律不是民主制定的嗎？民主的合理性基礎在于獨立、自由與平等，否則民主的結果就會(huì )使政權落入大型利益集團的手中，就是“專(zhuān)制者輪流坐莊，甚至是一屋子以人民的名義占據議會(huì )殿堂卻濫用公權的政治流氓�！� 因此，需要“獨立”、“平等”、“自由”。獨立，是何種意義上的獨立，是何種程度上的獨立？獨立的極端就是孤立，而孤立就等于被排除在社會(huì )之外，而社會(huì )性為人的本質(zhì)屬性，那孤立的人就不成其為人了。人具有天生的合群性，這是已經(jīng)得到證明的，同時(shí)，人依附于社會(huì )，而由于包括經(jīng)濟因素在內的各種因素，人又總會(huì )歸附于不同的集團或階層，很難發(fā)現有一個(gè)完全獨立的個(gè)人。如果說(shuō)這里要實(shí)現單個(gè)人的獨立，那就是閉上眼睛只說(shuō)應然不談實(shí)然的盲目主義者。而說(shuō)平等，更加難以說(shuō)清楚。從社會(huì )學(xué)意義上，人具有差別性，社會(huì )的垂直分化導致了社會(huì )的實(shí)際分層，而社會(huì )分層體現著(zhù)社會(huì )的不平等。 當今社會(huì )對弱勢群體的強烈關(guān)注，就是對社會(huì )不平等的關(guān)注，但弱勢群體會(huì )在社會(huì )中消失嗎？會(huì )，也許是在共產(chǎn)主義社會(huì )吧！另一方面，如果說(shuō)平等更多是基于市場(chǎng)經(jīng)濟的本質(zhì)，交易的順利必然要求交易雙方在平等的基礎上進(jìn)行，但是，市場(chǎng)經(jīng)濟的結果不會(huì )趨于平等，而是趨向大型壟斷集團的出現，是經(jīng)濟上事實(shí)上的不平等。事實(shí)上，“對蕓蕓眾生而言，真實(shí)可靠的平等只有一種，即：“法律面前人人平等�！� 而這里的平等對話(huà)與交往如果說(shuō)是在法律層面上的還可以說(shuō)得過(guò)去。對于“自由”，當個(gè)人沒(méi)有了獨立，依附于某個(gè)集團或混合交叉于各種集團，很難說(shuō)有什么自由，因為他會(huì )不由自主地代表了這方或某方的利益。這時(shí)候，個(gè)人到底是什么程度上的自由？如果把公共交往理論說(shuō)成是許多單個(gè)獨立的個(gè)體運用民主程序進(jìn)行自由平等的對話(huà)，那可能是不現實(shí)的，因為現實(shí)中更多的是許多不同集團的對話(huà)與交往。再次是這個(gè)公共領(lǐng)域的界定，公共領(lǐng)域與國家權力領(lǐng)域的關(guān)系如何？如果只是國家掌權者劃一塊空間，說(shuō)這里是“公共領(lǐng)域”，你們去對話(huà)吧，交往吧，那真是荒誕可笑了。如果國家權力的來(lái)源不歸于公共領(lǐng)域的話(huà)，那等于國家掌權者在玩一些政治游戲。
再次，價(jià)值共識作為價(jià)值判斷的真實(shí)性與正當性的一個(gè)重要指標，雖然說(shuō)，價(jià)值共識的過(guò)程是動(dòng)態(tài)的，但在進(jìn)行法律推理的時(shí)候，相應的價(jià)值共識應該是靜態(tài)的，否則法律推理永遠是搖擺不定，無(wú)法進(jìn)行。那么如何協(xié)調價(jià)值共識的動(dòng)態(tài)與靜態(tài)？按照辯證法的原理，動(dòng)態(tài)是永恒的，而靜態(tài)是相對的，在價(jià)值共識進(jìn)行論辯、試錯、糾偏的過(guò)程中，相對的靜態(tài)如何把握，這時(shí)候，我們要把這種靜態(tài)歸于特定的社會(huì )條件，價(jià)值的缺陷在于隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展，價(jià)值的內容有可能會(huì )發(fā)生改變，但在一定條件是具有相對穩定性的。但是這里，作者注意到了價(jià)值觀(guān)與價(jià)值的區分，認為價(jià)值是事物的本來(lái)含義，是一個(gè)存在的存在目的或者存在的使命。價(jià)值真理的一般形式是：X做到了X所意味著(zhù)的事情或者to be mean to be（意味著(zhù)是）。 按照這種哲學(xué)觀(guān)，價(jià)值觀(guān)是會(huì )變化的，而價(jià)值應該是不會(huì )變的，否則就不會(huì )成其為“存在”，而換成了另一種事物，但在價(jià)值共識的動(dòng)態(tài)變化中，這時(shí)候指的共識的價(jià)值是不是更多是一種價(jià)值觀(guān)的共識呢？在書(shū)中，這些似乎并沒(méi)有說(shuō)得很清楚。
另外，還有一個(gè)問(wèn)題，就是當價(jià)值共識沒(méi)有普遍形成的時(shí)候，甚至無(wú)法達成的時(shí)候，如何把法律推理進(jìn)行下去？對話(huà)與交往就一定可以達成價(jià)值共識嗎？對話(huà)與交往的結果只是為達成共識提供了可能性。如果我們用三個(gè)（因為三人成眾）相互重疊的圓圈表示，那么三個(gè)圓圈都重疊的陰影部分就是我們所說(shuō)的價(jià)值共識，這個(gè)陰影部分不是固定的，陰影里面的點(diǎn)可能會(huì )在將來(lái)游離出去，而圓圈其他的點(diǎn)以后有可能會(huì )游到陰影里面。但是在某個(gè)特定的時(shí)期內，陰影外的有些點(diǎn)是永遠不可能游到陰影里，也就是說(shuō)不可能達成共識，這時(shí)候，就會(huì )發(fā)生革命，法律在革命中是失靈的，這時(shí)候，法律推理必然面臨失敗的結局。于是，我們說(shuō)法律萬(wàn)能論絕對是錯誤的。由于法律不能解決所有社會(huì )問(wèn)題，法律推理的失敗結局是必然注定的，這一點(diǎn)也不會(huì )奇怪。
但不管怎么說(shuō)，作者從一種超越主客觀(guān)關(guān)系的哲學(xué)新動(dòng)向來(lái)審視法律推理與法律價(jià)值共識的問(wèn)題，讓我們把眼光來(lái)回到人與人之間，這是一個(gè)全新的思路。19世紀是分析法學(xué)的天下，但是當二戰后，當現代環(huán)境問(wèn)題越來(lái)越備受關(guān)注，出現了新興的環(huán)境倫理哲學(xué)，我們開(kāi)始不得不再次對人類(lèi)自身進(jìn)行反思，重新關(guān)注人的尊嚴，關(guān)注以人為本。畢竟，追求幸福是人類(lèi)共同的目的。人的尊嚴得不到尊重，無(wú)論民主還是法律，都會(huì )失去本身的合理性
在書(shū)中，作者還從法律推理與法律淵源的角度對判例法制度進(jìn)行了比較研究，詳細分析了普通法國家判例法制度得以形成和發(fā)展的關(guān)鍵是：遵從先例原則以及實(shí)現該原則的“區分技術(shù)”、判決理由與附帶意見(jiàn)之分和對案件事實(shí)的分析、比較與確定。這也是判例法的魅力與判例制度的精妙之所在。如果說(shuō)我們以前對中國要不要判例的爭論，很大程度上是在對普通法判例法制度一知半解的基礎上討論的話(huà)，那本書(shū)中對此的分析與研究可以讓我們更加清晰地看清楚判例法的原來(lái)面目。之后，作者仔細研究了民法法系國家的判例制度，認為在那里，存在著(zhù)發(fā)揮著(zhù)重要作用但有別于普通法系國家的判例法。這些經(jīng)驗對于與民法法系相似的中國法律制度有很好的借鑒作用。最后，提出要應時(shí)代要求建立中國判例法制度，以及一些具有實(shí)踐意義與操作性的建議。
本書(shū)的第四章運用語(yǔ)言哲學(xué)和分析哲學(xué)的方法探討了法律責任概念，通過(guò)對中美產(chǎn)品責任理論基礎，歸責原則以及損害賠償的比較，結合當代中國社會(huì )實(shí)踐研究了當代中國法律責任的目的、功能與歸責的若干基本原則。最后一章作者對20世紀前半葉我國法理學(xué)研究的方法與成果做了相應的評價(jià)，并探討了一種新的法學(xué)研究方法論――法律自創(chuàng )生理論�！斗�律：一個(gè)自創(chuàng )生系統》（Law as An Autopoietic System） 是德國法蘭克福大學(xué)法學(xué)院教授貢塔托依布納（Gunther Teubner）與1993年出版的一部以社會(huì )學(xué)為主、兼涉法學(xué)理論、私法、社會(huì )法和公法等廣泛領(lǐng)域的學(xué)術(shù)專(zhuān)著(zhù)。作者對這種理論的學(xué)術(shù)背景和論理脈絡(luò )做了清晰的勾勒，并在此基礎上對它的學(xué)術(shù)意義和得失進(jìn)行了客觀(guān)的探討。作者認為，一個(gè)理論的意義，不僅在于它提出了多少新的、有說(shuō)服力的觀(guān)點(diǎn)，而且在于或者更在于它在多大程度上能夠啟發(fā)人們進(jìn)行更深入、更廣泛的思考，由此推出，法律自創(chuàng )生理論是一個(gè)可以啟發(fā)我們對法律進(jìn)行更為深入、廣泛思考的理論。
最后，應該對本書(shū)做一個(gè)總體的評價(jià)吧。從總體上來(lái)說(shuō)，這本書(shū)是對有關(guān)中國法的法哲學(xué)、法律教義學(xué)、法社會(huì )學(xué)與比較法問(wèn)題的初步探討。說(shuō)初步并不是說(shuō)初級，說(shuō)不夠深刻，這里恰恰相反，書(shū)中的許多觀(guān)點(diǎn)與思路都具有深刻的哲學(xué)意義，或者是澄清以往的一些誤解，或者是提供一個(gè)新的視野，全新的方法論。說(shuō)初步探討，是指其中有很多問(wèn)題值得后來(lái)人繼續深入下去。正如作者自己認為的，理論的意義更多的在于啟發(fā)，如果你想受到一些深刻的思想啟發(fā)的話(huà)，這本書(shū)無(wú)疑是一本好書(shū)。

========================================= 本欄書(shū)評僅代表撰寫(xiě)者個(gè)人觀(guān)點(diǎn)========================================