普通法：歷史與憲政 —— 查看此書(shū)介紹
毛國權 2004-10-23 23:51:44
普通法：歷史與憲政毛國權
很明顯，普通法成為近年中國學(xué)界的熱門(mén)用語(yǔ)，然而對普通法的認識和理解卻不符合這一術(shù)語(yǔ)的流行程度。正因為如此，李紅海博士的著(zhù)作《普通法的歷史解讀———從梅特蘭開(kāi)始》與譯作《英國普通法的誕生》具有不可忽視的意義。他在著(zhù)作中以一位中國學(xué)者的眼睛，冷靜地觀(guān)察了英國早期普通法的發(fā)展，與其譯作一起提供了
普通法研究的重要中文資源。
在這兩本作品的序言中，他分別提出“歷史地解讀普通法”和“司法地解讀普通法”，這似乎不是什么驚人主張。但我以為，恰恰這兩句話(huà)是中國的普通法研究者、愛(ài)好者、追隨者以致懷疑者和反對者所應認真思考的。我以此作為起點(diǎn)簡(jiǎn)單評論一下這兩本作品，站在他的肩膀上，談一些我自己的思考。最后我建議開(kāi)始“普通法的憲政問(wèn)題”。
他在著(zhù)作中從梅特蘭入手，向我們解說(shuō)了這位英國普通法史大師的研究成果；同時(shí)，他又沒(méi)有止于梅特蘭，而是引出了關(guān)于早期普通法的發(fā)展問(wèn)題。他提出一個(gè)簡(jiǎn)略的分析框架：制度方面“以王室法庭司法管轄權的擴張為線(xiàn)索，來(lái)分析王室的司法體系是如何建立的，陪審制和令狀制是如何確立的”；規則方面“從‘公’和‘私’兩個(gè)角度來(lái)分析當時(shí)的封建保有制和地產(chǎn)權制度”。他謙虛地認為，“以這樣的安排來(lái)描述早期普通法發(fā)展的宏大場(chǎng)景根本就是不全面的，因而也很難是完整和合適的”。也許是這樣，人們可以輕易地指出一些遺憾地沒(méi)有涉及的部分。但是，我們作為普通法的外人，他為我們理解普通法及其發(fā)展提供了一條簡(jiǎn)便之路，也是一條冷靜之路，不過(guò)這并非是一條簡(jiǎn)單之路。普通法歷史中充滿(mǎn)了斗爭，它也不是一開(kāi)始、也不是總是完全符合正義、符合當事人的需要，或者符合社會(huì )發(fā)展的需要。我們可以從著(zhù)作微觀(guān)上對早期普通法發(fā)展的具體技術(shù)———擬制、規避與立法的分析，以及從譯作對令狀制與陪審制的詳細分析，在普通法內部看到它的獨特發(fā)展歷程。
我們?yōu)槭裁匆芯科胀ǚǖ臍v史？他說(shuō)，“英國法律史似乎是研習普通法的必備前提”，我甚至以為完全可以去掉“似乎”�！懊诽靥m認為，法律與歷史是不可分的，尤其是英國的普通法。普通法本身就是歷史的產(chǎn)物，只有通過(guò)歷史才能真正理解它，這正是編寫(xiě)英國法律史的必要性所在�！辈贿^(guò)，我覺(jué)得李紅海著(zhù)作“審視中國目前的普通法研究狀況”這個(gè)“沉重的話(huà)題”，是針對中國讀者而提出的這個(gè)看法，這個(gè)問(wèn)題的答案應有別于梅特蘭所針對的英國讀者。這個(gè)命題的核心不在歷史，而在對普通法的理解，或者現實(shí)地講，既符合普通法在英美法中的正統理解、又提供了中國所需要的知識資源的恰當普通法理解。我并沒(méi)有樂(lè )觀(guān)地認為，人們對此可能會(huì )有清晰的內在一致的觀(guān)點(diǎn)。
賀衛方教授曾感嘆擁有良好普通法教育的伍廷芳，為中國近代法律變革所做出之貢獻，遠不及同為法律修訂大臣的沈家本。在今天，我們可以有比清末更從容一些的態(tài)度，研究比較各種法律制度的時(shí)候，普通法可以提供一些什么呢？中國所需要的普通法知識資源中最重要的，也許是李紅海譯作序言所提出的“司法地解讀普通法”�！八痉ǖ亟庾x”在普通法研究中具有兩層含義：第一，在法理上，強調司法在普通法中的中心地位，要認識到“普通法是以司法救濟為出發(fā)點(diǎn)而設計運行的一套法律體系，這區別以立法為中心的大陸法”，“所謂以司法為中心就是在這樣的法律體系中司法占據了整個(gè)法律生活的核心地位，即使是立法也必須經(jīng)過(guò)司法的解釋才能產(chǎn)生實(shí)際的效果”；第二，正因為如此，在法律史上要重點(diǎn)考察司法在普通法發(fā)展過(guò)程中的作用與機制。在這里，不能簡(jiǎn)單地理解為是研究司法機構的歷史。
著(zhù)作最后一章分析了“韋伯社會(huì )理論中的英國法問(wèn)題”，我在這里看到了一位富有思辯精神的法律史學(xué)者。他提出普通法是以司法方式保持了法律的確定性，有別于以立法方式保持法律確定性的大陸法系，從而實(shí)現了另外一種形式的法律理性化，從普通法的內部視角上解構了韋伯的英國法問(wèn)題。隨著(zhù)研究發(fā)展到此，又重新回到了普通法的司法中心。
然而，在譯作中我們看到普通法司法中心的成長(cháng)卻離不開(kāi)統一的中央集權的王權。這將涉及到普通法的憲政問(wèn)題。
在歷史地解讀普通法之時(shí)，李紅海認為，“從源頭上說(shuō)，普通法與封建主義有著(zhù)密不可分的關(guān)系”。切記這不是中國意義上的封建。他引述梅特蘭的觀(guān)點(diǎn)，“司法管轄權是一種與地產(chǎn)保有相聯(lián)系的財產(chǎn)性權利或者是財產(chǎn)權的客體”。封建的土地保有關(guān)系中沒(méi)有絕對的權利（權力），并經(jīng)歷了從強調人身依附關(guān)系到土地保有的過(guò)程。而在憲政上我們可以說(shuō)，亨利二世“沒(méi)有試圖以自己的強大權威將領(lǐng)主法庭取而代之，而是建立了一套完整的、高效的、與其他裁判機構相并列的王室法庭，與其他各類(lèi)法庭展開(kāi)‘平等競爭’”，這種競爭反映了國王與貴族、司法權與王權、司法權與當事人訴權的憲政關(guān)系；而司法權逐漸從依賴(lài)于王權中獨立。令狀的司法化維護了當事人的訴訟權利；“陪審制取代神明裁判和決斗為當事人提供了更為理性的裁決方式，也使證據制度發(fā)生了革命”，在訴訟程序中的規則發(fā)現（法律淵源）與事實(shí)發(fā)現（證據問(wèn)題）方面都限制了法官的任意和專(zhuān)斷，制約了司法權。這都表現了王權的有限性。隨著(zhù)資本主義的興起以及民族國家的近代建構，當王權代表的主權轉變?yōu)閲抑鳈嘀畷r(shí)，傳統上王權的有限性轉變成為國家主權的有限性。
在司法地解讀普通法之時(shí)，普通法“并不主動(dòng)為當事人設立行為模式”，規則的形成過(guò)程比規則本身更有意義。我傾向于認為，在實(shí)證主義法學(xué)興起之后廣泛散布的“法官造法”觀(guān)念，是普通法司法中心的表象。法官造法不僅在理論上沒(méi)有把握住普通法司法中心的實(shí)質(zhì)，在實(shí)踐上也誤解了普通法的運作，這針對中國讀者更需強調。早期普通法的實(shí)踐與理論中根本沒(méi)有“法官造法”的觀(guān)念。我們也太容易將普通法中的法官造法與立法機構的造法理解為相同含義，懷疑非民選的法官造法如何與民主觀(guān)念相協(xié)調；其次，這個(gè)觀(guān)點(diǎn)過(guò)于關(guān)注判決及其體現的規則，而忽略了判決是經(jīng)過(guò)訴訟程序之后才產(chǎn)生的。在普通法的司法程序中，不僅有法院、法官，還有陪審團，最重要的、卻是最容易被忽視的是當事人的存在，是普通法對當事人權利的切實(shí)保護。當事人嚴肅地為自己進(jìn)行主張（認真對待權利），為自己主張的正當性而論證（為權利而斗爭），當事人的訴權與以法官為代表的國家司法權形成互動(dòng)。當我們關(guān)注判決及其體現的規則如何產(chǎn)生之時(shí)，也可以說(shuō)，這就具體而微地實(shí)現了民主法治，因為當事人確實(shí)參與了適用于自身的規則的制定。最后的規則不是事先設計出來(lái)的。
普通法憲政問(wèn)題的研究剛剛開(kāi)始。
《普通法簡(jiǎn)明史》（美）西奧多·F．T．普拉克內特著(zhù) 中信出版社2003年12月版 126．00元
《英國普通法的誕生（第2版）》（英）R．C．范·卡內岡著(zhù) 李紅海譯 中國政法大學(xué)出版社2003年10月版 20．00元
《普通法的歷史解讀：從梅特蘭開(kāi)始》李紅海著(zhù) 清華大學(xué)出版社2003年10月版 22．00元
《普通法傳統》卡爾．N．盧埃林著(zhù)陳緒綱史大曉譯 中國政法大學(xué)出版社2002年8月版42．00元
《普通法的精神》（美）羅斯科·龐德著(zhù) 法律出版社2001年1月版 13．00元
《普通法的歷史基礎》（英）S．F．C．密爾松著(zhù) 中國大百科全書(shū)出版社1999年11月版 21．00元
《英國普通法制度之旅》王立憲著(zhù) 群眾出版社2002年1月版
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