鄭云瑞著(zhù)《民法總論》書(shū)評 ——

胡文濤 2005-4-11 20:48:08

一部恢復民法傳統理念的佳作

——評鄭云瑞博士著(zhù)《民法總論》①

北京師范大學(xué)法律系 胡文濤

民法理論博大精深，民法總論的理論更為深邃，難以駕馭，這，已成為法律人士的共識。因此，“構筑一個(gè)通俗易懂、結構嚴謹、體系合理、內容完整的民法總論體系”，②以便大學(xué)的法科學(xué)生能夠形成一個(gè)具有內在聯(lián)系的民法總論體系觀(guān)念，無(wú)疑是一項頗具挑戰性的工作。筆者以為，正是基于恢復和堅持傳統民法理念的努力，鄭云瑞博士所著(zhù)《民法總論》達到了作者追求的目標。

一、恢復傳統民法理論，構筑民法總論體系
民法理論最早可溯至羅馬法，近代德國全面繼受羅馬法，在注釋法學(xué)派的理論上形成和發(fā)展了近代民法理論，德國法學(xué)家以嚴謹的思維創(chuàng )設了民法的基本制度和理論，形成了概念準確、體系完整、邏輯嚴密的民法理論。
中華人民共和國成立之后，我國的民事立法也間接受到德國民法典的影響。但隨著(zhù)《民法通則》的頒布，我國民法理論在傳統民法的基本理論之外創(chuàng )設了許多新的概念和術(shù)語(yǔ)，盡管我國的法學(xué)界曾為這些“獨創(chuàng )”而歡呼，但隨著(zhù)民法理論研究水平的提升，這些概念和術(shù)語(yǔ)的缺陷與不足也日漸顯露，并成為我國民法制度和理論今后發(fā)展的一個(gè)重大問(wèn)題�；�于此認識，《民法總論》的宗旨是“力圖恢復傳統民法理論的內容，展示傳統民法的概念、術(shù)語(yǔ)、體系，在此基礎上，結合我國民法的理論和實(shí)踐，闡述民法總論的理論”。③
對傳統民法理論的恢復，突出表現在法律行為概念的使用。法律行為概念是19世紀德國法學(xué)的產(chǎn)物，并被《德國民法典》首創(chuàng )運用為民法典中最抽象的總則概念之一。法律行為制度，在現代民法上有三個(gè)意義：一是在理念上，支持了私法自治在民法的全面確立，成為實(shí)現“私法自治”的工具；二是在制訂技術(shù)上，為法律制訂集約化和規則體系化提供了概括工具；三是在操作技術(shù)上，它通過(guò)給出意思表示及其內部細化結構，為區分自治行為（法律行為）與非自治行為，提供了分析判斷標準。④
《民法通則》第四章第一節專(zhuān)門(mén)規定了“民事法律行為”，除了“民事法律行為”之外，《民法通則》還規定了“民事行為”。關(guān)于民事法律行為的概念，我國有學(xué)者贊成民事法律行為的概念，認為此為我國民事立法的一個(gè)獨創(chuàng )；⑤有學(xué)者認同民事法律行為的概念，認為民事法律行為是法律行為的替代品，⑥大量教科書(shū)仍然使用民事法律行為的概念。⑦
在贊成和使用民事法律行為概念的同時(shí)，也有相當部分學(xué)者或認為此概念存在謬誤；⑧或認為《民法通則》接受不成熟觀(guān)點(diǎn)，“進(jìn)行概念變造，從而帶來(lái)許多弊端”，“確實(shí)沒(méi)有很好地消化德國法以來(lái)的法律行為理論和法律實(shí)踐的成果”；①有的學(xué)者“深感捍衛‘法律行為’術(shù)語(yǔ)尊嚴的必要和重要”，②堅持只用“法律行為”這一傳統術(shù)語(yǔ)。
考慮到“從邏輯上，‘民事法律行為’的命題是不能成立的。在一個(gè)專(zhuān)門(mén)調整民事法律關(guān)系的民法中，不應該重復大前提或者其最上位的概念”，“民事法律行為與民事行為之間邏輯關(guān)系混亂”，“‘民事法律行為’和‘民事行為’的創(chuàng )設是徒勞無(wú)益的”，③鄭云瑞博士所著(zhù)《民法總論》第十章采納傳統民法“法律行為”術(shù)語(yǔ)而非《民法通則》的“民事法律行為”概念。
《民法總論》對傳統民法理論的恢復，還表現在對傳統民法理念的堅持。如作者主張“公法與私法的劃分仍然是可行的、基本的法律分類(lèi)，公法就是公法，私法就是私法，不能過(guò)分強調二者之間的滲透與交叉而否定二者的本質(zhì)區別”�！懊穹ǖ乃椒▽傩允敲穹ㄐ再|(zhì)的主要體現，并由此決定了民法私法自治、權利本位的理念與功能”�！皺嗬�本位是民法私法屬性的具體表現，民法的一切制度都以權利為核心而構成”。④正是在領(lǐng)悟民法的私法屬性和權利本位的基礎上，《民法總論》圍繞“權利體系”（第五章）、“權利主體——自然人”（第六章）、“權利主體——法人”（第七章）、“權利主體——合伙”（第八章）、“權利客體——物”（第九章）以及權利的變動(dòng)——法律行為，構筑了一個(gè)完整的民法總論體系。

二、借鑒國外立法和學(xué)說(shuō)，省思中國民法理論與實(shí)踐
民法學(xué)歷史悠遠、理論根深。作為民法學(xué)的教科書(shū)固然需要恢復和堅持民法的傳統，讓讀者在古老的民法殿堂中領(lǐng)會(huì )民法的風(fēng)骨和精髓。但若完全脫離中國法律、中國民法的實(shí)踐，教科書(shū)可能僅僅是國外理論的重述，讀者難以了解中國民法的真實(shí)面目，作者也難言對中國的法制建設的切實(shí)貢獻。所幸的是，鄭云瑞博士所著(zhù)《民法總論》不但避免了這種局面的出現，而且在借鑒國外立法和學(xué)說(shuō)的基礎上，對中國民法的理論與實(shí)踐作出了深刻的省思。試舉幾例以為說(shuō)明。
自然人的權利能力始于出生，這是世界各國的通則，但正如有學(xué)者的批評：“自然人權利能力始于出生的制度，過(guò)于僵硬”，“必須設法突破此種過(guò)僵的制度，在例外情況下，對胎兒的利益給予必要的保護”。⑤ 在胎兒權利能力保護問(wèn)題上，世界上存在列舉主義、概括主義和絕對主義三種立法例，我國《民法通則》屬于絕對主義的立法例，《民法通則》沒(méi)有直接規定胎兒的權利能力問(wèn)題，但根據其他有關(guān)條款的規定，胎兒不具有權利能力�！睹穹�總論》作者指出，“絕對主義的立法例存在明顯的缺陷。我國關(guān)于胎兒權利能力的立法有待進(jìn)一步的完善，胎兒的利益不應僅僅局限于繼承權，還有其他權利的保護問(wèn)題”，⑥進(jìn)而分析指出梁慧星先生主持編纂的《中國民法典：總則編條文建議稿》采納了概括主義的立法例，較好地保護胎兒的利益，而全國人大法工委公布的《中華人民共和國民法（草案）》卻未能彌補這個(gè)立法漏洞。
法人是與自然人并列的一大權利主體，但《民法通則》對法人分類(lèi)的規定與各國通行的立法模式存在明顯的差異。由于《民法通則》的時(shí)代局限性，未能充分地認識到潛藏于權利主體背后的私法性，法人的分類(lèi)具有明顯的計劃經(jīng)濟痕跡而且類(lèi)型不周延。對此，《民法總論》作者深刻地指出，“由于缺少公法人與私法人之間的嚴格劃分，導致民法無(wú)法實(shí)現描繪市民社會(huì )界域、制約公權力對私權利不當侵害的社會(huì )功能”�！坝捎凇睹穹ㄍ▌t》沒(méi)有采納財團法人的概念，從而限縮了法人制度的功能，同時(shí)又因基金會(huì )等財團法人形態(tài)被歸入社會(huì )團體法人之中，由此造成了理論上的混亂”，①并建議在未來(lái)的民法典中采納財團法人的概念，以為解決一些現實(shí)的社會(huì )問(wèn)題提供一種新的制度工具。

三、悉心整理以往學(xué)術(shù)成就，充分展現民法理論發(fā)展脈絡(luò )
雖說(shuō)只是一部民法教科書(shū)，但《民法總論》在對資料的收集和整理方面付出了并不亞于學(xué)術(shù)專(zhuān)著(zhù)的努力，以使民法理論的發(fā)展得到充分展現。
法律行為是民法總則中最為重要的基本概念，此點(diǎn)，前已論及。我國民法學(xué)者對“法律行為”定義的措詞向來(lái)存在不同，為進(jìn)一步加深對法律行為含義的理解，作者收集了從中國大陸到臺灣地區、從公開(kāi)發(fā)表到內部刊行的20種書(shū)籍中有關(guān)法律行為的定義，全面展現了不同法律行為概念蘊涵的差異，最后指出：從我國學(xué)者對法律行為定義的措辭可以看出，臺灣地區學(xué)者強調意思表示和法律事實(shí)兩個(gè)要素，而大陸學(xué)者則強調意思表示和合法行為兩個(gè)要素。②
在民法教科書(shū)中，民法的歷史沿革應該說(shuō)一直是不被重視的內容，《民法總論》開(kāi)篇即分大陸法系國家民法的歷史沿革和中國民法的的歷史沿革兩節詳盡論述了民法的發(fā)展軌跡。特別是在大陸法系國家民法的歷史沿革一節中，從古代私法（包括古代羅馬法、中世紀日耳曼法、羅馬法的復興、法國對羅馬法的繼受、德國對羅馬法的繼受）到大陸法系近代民法、大陸法系現代民法的發(fā)展變遷清晰展示、從民法的原則到民法的方法論一覽無(wú)遺。
綜上所述，筆者以為，鄭云瑞博士所著(zhù)《民法總論》在恢復傳統民法理論，構筑民法總論體系，省思中國民法理論與實(shí)踐以及疏理民法理論等方面都作出了難于否定的學(xué)術(shù)貢獻。

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