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《商行為程序研究》書(shū)評 ——

田源 2006-3-4 19:05:20

這本書(shū)值得一讀!優(yōu)點(diǎn)有四:

1. 此書(shū)第一次研究了商行為程序。這意味著(zhù)什么?行為程序是私法應當重視而沒(méi)有重視的參數,誠如作者所言,商行為是程序性的行為,但是在商法之中一直有其實(shí)而無(wú)其名。此書(shū)為私法開(kāi)創(chuàng )了一個(gè)新的視野,可以預言,該書(shū)的理論將對私法研究方法和研究對象產(chǎn)生深遠的影響。
2. 對德國民法的支柱——法律行為理論提出了強有力的挑戰。不管我們贊嘆還是厭惡法律行為理論,我們都需要愛(ài)與恨的學(xué)術(shù)理由。迄今為止,無(wú)數的論著(zhù)對法律行為理論予以了評述,但是“程序”問(wèn)題才算是擊中了該理論的要害。
3. 斬新的觀(guān)點(diǎn)和論證,決非大同小異的文字。該書(shū)后記的對聯(lián):綜述非論文,痛哉斯言,時(shí)見(jiàn)舊書(shū)如黃葉;得失須檢省,求諸真理,莫往荒園拾落花。書(shū)中有大量的新觀(guān)點(diǎn):以科斯的交易成本理論論證了交易程序的價(jià)值;法律關(guān)系和行為表示了私法的動(dòng)靜兩態(tài),“權利——程序”應當是私法的基本結構,應當反對權利中心論;傳統理論將法律行為一會(huì )兒當作文本使用,一會(huì )兒當作行為作用,造成了文本與行為不分,書(shū)中主張區分商行為與商文本,認為前者應當以程序為中心,而不能以文本的內容等為中心。如此等等的觀(guān)點(diǎn),都與傳統理論截然不同。
4. 其中有獨特的方法和論據。此書(shū)列舉了大量的商行為程序方面的法條,第一次令人震驚地看到了商法之中存在著(zhù)如此眾多的程序規范,從而有力地揭示了傳統行為理論與法律規范的脫節。

書(shū)中說(shuō),“一般而言,做什么、能不能做、如何做(程序如何)這三個(gè)問(wèn)題是有序列的,前二者在第三者之先。在法律上,權利、行為能力等理論主要解決了前兩個(gè)問(wèn)題,第三個(gè)問(wèn)題因為它的級別更高,需要更加深入的研究才能觸及,傳統私法行為理論還未達到這一階段!边@種言辭,是一種得體的自信!

========================================= 本欄書(shū)評僅代表撰寫(xiě)者個(gè)人觀(guān)點(diǎn)========================================





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