歷史上的法律和法律的歷史《古代法(漢譯世界學(xué)術(shù)名著(zhù)叢書(shū))》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹

李宇先 2006-3-24 17:36:07

大師之所以成為大師，就在于他們已經(jīng)或者正在改變人們的思想和生活�熡�國著(zhù)名的歷史法學(xué)派代表人物梅因正是這樣一位大師；經(jīng)典著(zhù)作之所以成為經(jīng)典，就在于其對原初的問(wèn)題作出了新穎的論述，并且其主題具有恒久的價(jià)值和可以承受解釋的張力�熋芬虻摹豆糯�法》正是如此�！�
　　亨利·薩姆奈·梅因（Ｈｅｎｒｙ Ｓｕｍｎｅｒ Ｍａｉｎ １８２２—１８８８）是英國著(zhù)名的古代法律史學(xué)家，是英國歷史法學(xué)派的奠基人和主要代表人物。他在１８６１年寫(xiě)作的《古代法》一書(shū)是他最為主要的一部法律史著(zhù)作�煛笆敲芬虍吷�工作的一個(gè)宣言書(shū)�！痹凇豆糯�法》一書(shū)中，梅因考查了早期父權社會(huì )關(guān)于遺囑繼承的歷史及古今遺囑與繼承的各種思想，考查了財產(chǎn)、契約、侵權和犯罪的早期史，對雅利安民族各個(gè)不同支系，尤其是羅馬人、英國人、愛(ài)爾蘭人、斯拉夫人以及印度人的古代法律進(jìn)行了比較研究。梅因發(fā)現羅馬法律在理論上是來(lái)自“十二銅表法”，而英國法律在理論上則來(lái)自古代的不成文慣例，因此認為“十二銅表法”的公布并不能作為法律史研究的起點(diǎn)。梅因批判了霍布斯根據自然法理論提出的法律是在一個(gè)法律上有無(wú)限權力的主權者或者政治領(lǐng)袖對一個(gè)臣民或者政治下屬所頒發(fā)的不可抗拒的命令的理論。同時(shí)還批判了分析實(shí)證主義法學(xué)家邊沁、奧斯丁關(guān)于法律是主權者命令的學(xué)說(shuō)，認為在早期人類(lèi)社會(huì )根本沒(méi)有一個(gè)所謂的主權者，更不存在所謂的主權者的命令。而最早的法律起點(diǎn)應當是“地美士第”（Ｔｈｅｍｉｓｔｅｓ）�！�
　　“地美士第”是“地美士”�煟裕瑁澹恚椋螅牭膹蛿�，而“地美士”是希臘萬(wàn)神廟中的“司法女神”，“地美士第”意指審判本身，是由神授予法官的。它表明對于行為人的行為是或者非惟一有權威性的說(shuō)明是根據事實(shí)作出的司法判決，這并不是由于行為人的行為違犯了任何預先設定的法律，而是在審判時(shí)由一個(gè)較高權力第一次灌輸到法官的腦中，即“地美士第”的發(fā)生先于任何法律的概念。當類(lèi)似的情況再次出現時(shí)，就有可能采取相近似的審判，由此而產(chǎn)生了一種“習慣”的胚種或者雛形，梅因將這種雛形稱(chēng)為“達克”（Ｄｉｋｅ），它的意義介于一個(gè)“判決”和一個(gè)“習慣”或者“慣例”之間。由于“達克”的反復使用，形成了所謂的“習慣法”，進(jìn)入了“習慣法”時(shí)代�！傲晳T法”是不成文法，這種不成文法為司法貴族們所壟斷。梅因認為隨著(zhù)時(shí)代的發(fā)展，在“威斯敏斯特法院”時(shí)代，法官開(kāi)始根據檔案作出判決，他們所執行的已經(jīng)是成文法了�！暗竭@個(gè)時(shí)候英國法律中任何一條規則，必須首先從印成的許多判決先例所記錄的事實(shí)中清理出來(lái)，然后再由特定法官根據其不同的風(fēng)格、精確度以及知識而表現于不同的文字中，最后再把它運用于審判的案件�！彪x開(kāi)了“習慣法”時(shí)代，法律的發(fā)展也就進(jìn)入了“法典”時(shí)代，其中羅馬的“十二銅表法”為典范。它保護社會(huì )不再受有特權的寡頭政治欺詐�！�
　　綜上所述，梅因認為，法律的早期發(fā)展經(jīng)歷了一條“地美士第”——“達克”——“習慣法”——法典的一般發(fā)展圖式�！爱斣�始法律一經(jīng)制成法典，所謂法律自發(fā)的發(fā)展，便告中止�！睆拇碎_(kāi)始了一個(gè)新的紀元，立法開(kāi)始進(jìn)入法律的領(lǐng)域，法律有了其獨特的發(fā)展軌跡�！�
　　梅因指出，法律與社會(huì )的協(xié)調有三個(gè)手段，就是“法律擬制”、“衡平”、“立法”�！胺�律擬制”是指法律的文字并沒(méi)有被改變，但是法律的運用規則已經(jīng)發(fā)生了變化，英國的“判例法”和羅馬的“法律解答”都是以擬制為其基礎的；法律用以適應社會(huì )需要的第二個(gè)手段是“衡平”，它是同原有民法同時(shí)存在的某一些規定，是一切法律都應當加以遵循的，法官可以據以作出判決的原則；最后一個(gè)改進(jìn)的手段就是“立法”，就是由立法機關(guān)制定法律，立法機關(guān)雖然可以說(shuō)是根據“衡平”而制定的，但是其所制定的法律之所以有拘束力，在于立法機關(guān)本身的權力，而不是由于立法機關(guān)制定法律所根據的原則的權力�，F代社會(huì )就是運用上述三種手段對古代的法律進(jìn)行修正。這就是梅因所謂法律和立法一般發(fā)展方面的“現象序列理論”（Ｅ·博登海默語(yǔ)）�！�
　　梅因在考查了古代社會(huì )后發(fā)現人類(lèi)最初分散在完全孤立的集團中，這種集團由于對父輩的服從而結合在一起，因而形成了以“家族”為單位的許多“家族”集團的聯(lián)合體。因此，古代的社會(huì )單位就是“家族”。許多“家族”的集合形成“氏族”或者“大氏族”，許多“氏族”或者“大氏族”集合成“部落”，許多“部落”則集合成“共和政治”（部落聯(lián)盟）。他的考查結論與摩爾根對印第安人古代社會(huì )考查的結論是一致的，暗合了恩格斯關(guān)于家庭、私有制和國家的起源的觀(guān)點(diǎn)。古代社會(huì )的一切社會(huì )關(guān)系都由身份決定的，一個(gè)人從一生下來(lái)就具有特定的社會(huì )身份，這種身份是不能隨便改變的。隨著(zhù)社會(huì )的進(jìn)步，人類(lèi)對家族的依附逐步消滅，取而代之的是個(gè)人義務(wù)的增長(cháng)，“個(gè)人”不斷地代替了“家族”成為民事法律的單位。一切進(jìn)步性社會(huì )發(fā)展的特點(diǎn)都是人身依附關(guān)系和身份統治關(guān)系的逐漸消失而讓位給日益增長(cháng)的個(gè)人之間以契約為紐帶的權利義務(wù)關(guān)系。由此，梅因得出了其最為著(zhù)名的結論，這就是“所有進(jìn)步社會(huì )的運動(dòng)，到此為止，是一個(gè)從‘身份到契約’的運動(dòng)�！逼跫s取代了身份，也就是近代自由主義、個(gè)人主義取代了傳統封建主義、集體主義。這種契約關(guān)系是發(fā)達的商品生產(chǎn)和民主政治的表現，構成現代社會(huì )生活各種社會(huì )關(guān)系中最基礎的形態(tài)�！�
　　以梅因為代表的英國歷史法學(xué)派運用嶄新的歷史的、對比的方法分析、研究歷史上的法律和法律的歷史，表明《古代法》不僅僅是一部法律史學(xué)著(zhù)作，也是一部探討關(guān)于法律起源的綜合性史論。這種分析、研究的方法和進(jìn)路極大地開(kāi)拓了人們的視野，提升了理論闡釋力。正如《古代法》一書(shū)的“導言”作者亞倫（Ｃ·Ｋ·Ａｌｌｅｎ）所言：“就英國而論，如果說(shuō)現代歷史法律學(xué)是隨著(zhù)這本書(shū)的出現而出生的，也不能謂言之過(guò)甚�！薄�
　　對于梅因的理論，我們當然不能簡(jiǎn)單地加以肯定或者否定�！豆糯�法》的真正價(jià)值并不在于梅因是不是真正發(fā)現了對歷史上的法律和法律的歷史研究的惟一正確的途徑，因為誰(shuí)也不能自稱(chēng)發(fā)現了終極真理�！豆糯�法》最顯著(zhù)的價(jià)值就在于它能使人們從歷史的角度來(lái)理解當今的法律，從而開(kāi)辟了認識法律原理的另一路徑。

——原載《人民法院報》2005年6月3日

========================================= 本欄書(shū)評僅代表撰寫(xiě)者個(gè)人觀(guān)點(diǎn)========================================