分析實(shí)證主義法學(xué)的宣言書(shū)《法理學(xué)的范圍(西方法哲學(xué)文庫)》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹

李宇先 2006-3-24 17:38:49

一位法學(xué)家的理論在生前備受冷落，而在身后卻是推崇備致，除了英國著(zhù)名的法理學(xué)家約翰·奧斯�。↗ohn·Austin，1790—1859）別無(wú)他者。奧斯丁在從事法學(xué)職業(yè)以前是一位退伍軍人，他靠自學(xué)掌握了法學(xué)知識，后被倫敦大學(xué)聘為第一任法理學(xué)教授。由于他不擅于講演，其課程對學(xué)生缺乏吸引力，以至于因選修其課程的學(xué)生太少得不到基本報酬而不得不最終辭去其教職。同時(shí)由于其過(guò)于追求文字的唯美，生前沒(méi)有出版過(guò)一部著(zhù)作。在他去世后，他的學(xué)生為他整理出版了《法理學(xué)，或實(shí)證法哲學(xué)講演集》和《法理學(xué)的范圍》兩部演講集。而正是《法理學(xué)的范圍》一書(shū)的出版，使得奧斯丁被人們稱(chēng)為“英國法理學(xué)之父”，成為分析實(shí)證主義法學(xué)的真正創(chuàng )始人�！斗ɡ韺W(xué)的范圍》一書(shū)也成為分析實(shí)證主義法學(xué)的理論標志，成為分析實(shí)證主義法學(xué)的宣言書(shū)�！�
　　實(shí)證主義是19世紀上半葉產(chǎn)生于歐洲的一種哲學(xué)思潮，分為經(jīng)驗實(shí)證主義和邏輯實(shí)證主義，其中邏輯實(shí)證主義是以感覺(jué)經(jīng)驗為基礎，以可以操作的邏輯來(lái)檢驗或者推導出概念和命題，其基本理想就是觀(guān)察、解釋、分析和廓清外在的“實(shí)際存在”。分析實(shí)證主義法學(xué)就是邏輯實(shí)證主義哲學(xué)在法學(xué)領(lǐng)域內的運用，其任務(wù)就是闡明“有關(guān)實(shí)際存在的由人制定的法的科學(xué)”的范圍。英國《大不列顛百科全書(shū)》指出實(shí)證主義法學(xué)的主要意義和特征就是，“如何將法自身與法應當怎樣二者分開(kāi)來(lái)；著(zhù)重分析法概念；根據邏輯推理來(lái)尋求可行的法；并否認道德判斷有可能建立在觀(guān)察和理性證明的基礎之上�！薄�
　　《法理學(xué)的范圍》一書(shū)是奧斯丁在倫敦大學(xué)開(kāi)設法理學(xué)講座手稿的匯編，該手稿是經(jīng)作者生前整理過(guò)的，共分為六講，在第一講中，奧斯丁著(zhù)重講述了法的本質(zhì)，主要是要精確地說(shuō)明一種本質(zhì)，而這種本質(zhì)，對所有準確意義上的法來(lái)說(shuō)，都具有一般意義的。在此基礎上，奧斯丁分別對涉及法的本質(zhì)的一些術(shù)語(yǔ)如“命令”、“制裁”、“強制服從”、“優(yōu)勢者”、“劣勢者”等進(jìn)行逐一分析和解釋。第二講到第四講，奧斯丁分別說(shuō)明了上帝法區別于其他法的特點(diǎn)或者說(shuō)標志（index），將上帝法和其他神明的命令分為兩類(lèi)，即上帝明示或者表達出來(lái)的法和命令以及上帝暗示或者含蓄默示的法和命令，也就是所謂的自然法。接著(zhù)，奧斯丁研究了“標志”的性質(zhì)，認為必須注意三種理論的假設，第一是純粹的一般“功利”的假設；第二是純粹“道德感覺(jué)”的假設；第三是混合“功利”和“道德感覺(jué)”的假設，并對這三種假設逐一進(jìn)行了分析和解釋。在第五講中，奧斯丁將法分為兩個(gè)層次，第一個(gè)層次包括嚴格意義上的法，以及諸如與之十分相類(lèi)似的但是不屬于嚴格意義上的法。第二個(gè)層次包括那些與嚴格意義上的法相去甚遠的法。接著(zhù)又將第一層次的法進(jìn)一步分為三個(gè)層次，即上帝法；實(shí)際存在的由人制定的法；實(shí)際存在的社會(huì )道德，然后再逐一對其進(jìn)行分析和解釋。第六講則是奧斯丁精確地說(shuō)明實(shí)際存在的由人制定的法的特點(diǎn)，他認為，這類(lèi)法是人們徑直而且嚴格地使用的“法”一詞所指稱(chēng)的規則，在這里奧斯丁著(zhù)重釋了“主權（sovereignty）”、“獨立政治社會(huì )（independent political society）”等概念的含義�！�
　　關(guān)于法理學(xué)的范圍，奧斯丁認為“法理學(xué)的對象，是實(shí)際存在的由人制定的法，亦即我們徑直而且嚴格地使用‘法’一詞所指稱(chēng)的規則�！敝鲝垺胺ɡ韺W(xué)研究實(shí)在法或嚴格稱(chēng)謂的法，而不考慮其好壞�！逼淙蝿�(wù)是對從實(shí)在法律制度中抽象出來(lái)的一般概念和原則予以分析和闡釋?zhuān)瑥亩�澄清和闡述實(shí)在法的概念和結構，以建立系統的法律知識。即其法理學(xué)只研究實(shí)然的法律，應然的法律則不是其法理學(xué)的對象，而是立法倫理學(xué)研究的范圍�！胺ǖ拇嬖谑且粋�(gè)問(wèn)題。法的優(yōu)劣，則是另一個(gè)問(wèn)題�！睉�當區分“實(shí)際存在的法”和“應當存在的法”。界定法理學(xué)的范圍，就是區別實(shí)際存在的由人制定的法和其他各種各樣的社會(huì )現象的關(guān)系。必須將“應當存在的法”從法理學(xué)的范圍剔除出去，而只研究實(shí)際存在的法律，只有這樣，法律科學(xué)的存在才能有穩固的根基，也只有這樣，人們才能實(shí)證地、客觀(guān)地、中立地觀(guān)察社會(huì )中的法律現象，就會(huì )知道法律科學(xué)的特質(zhì)，以及它與其他社會(huì )科學(xué)的分界，從而使得法理學(xué)的范圍凸現出來(lái)�！�
　　什么是法，這個(gè)問(wèn)題是一般法理學(xué)家所必須回答的問(wèn)題。作為觀(guān)察對象的“法律”和相應的“法”的概念，具有什么樣的基質(zhì)呢？奧斯丁在該書(shū)的第一句話(huà)就開(kāi)明宗義地告訴我們，“準確意義上的法（laws），具有命令（command）的性質(zhì)�！痹趭W斯丁看來(lái)，“法”其實(shí)是一種“命令”，而且是一種普質(zhì)的（general）“命令”�！啊�法’這一術(shù)語(yǔ)，就其最為普遍的理解方式而言，并且，就其嚴格意義的語(yǔ)詞使用而言，可以認為是一個(gè)理性存在為約束另外一個(gè)理性存在而制定的規則�！彼�是“要求（wish）”和“愿望（desire）”的統一，包含了“義務(wù)”和“制裁”這兩項基本要素。奧斯丁將法分為四類(lèi)，即上帝法、實(shí)際存在的由人制定的法、實(shí)際存在的社會(huì )道德、隱喻意義上的法，并且分析定義了這四類(lèi)法特別是實(shí)際存在的由人制定的法的概念。認為上帝法、實(shí)際存在的由人制定的法則是“人們所說(shuō)的準確意義上的法”。在這里，奧斯丁接受了分析實(shí)證主義法學(xué)理論奠基者邊沁的概念，認為“法是無(wú)限主權者的命令�！薄懊�令”的出現，其前提就是有一個(gè)制定者，而且存在一個(gè)“接受者”，當一個(gè)人對另一個(gè)人發(fā)出以威脅為后盾的命令并強制其接受并服從時(shí)，我們就發(fā)現了法律的本質(zhì)，那就是“義務(wù)、制裁”的強制。法律不一定是由國家的立法機關(guān)直接頒布，也可以由得到主權者授予的立法權力的機關(guān)予以頒布，因此，奧斯丁認為，在普通法國家的法官所造的法也是一種實(shí)在法，而且是真正意義上的法律，因為，法官造法是從國家授予他們的立法權力中取得其法律效力。在這里，奧斯丁認為，實(shí)在法最為本質(zhì)的特征就是它的強制性或者命令性，法律是主權者的命令，這種命令是一般性地命令，是普遍地強制約束社會(huì )成員必須為或者不為某類(lèi)行為，是主權者對其統治下的社會(huì )成員而制定的。由此而引出了奧斯丁的“主權理論”�！�
　　奧斯丁認為，社會(huì )中如果有一個(gè)確定的至上者，他又沒(méi)有處于其他至上者之下的狀態(tài)中，但是卻從既定的社會(huì )中獲得大眾的服從，這個(gè)確定的至上者就是這個(gè)社會(huì )的主權者，而這個(gè)社會(huì )必須是一個(gè)政治的和獨立的社會(huì )。主權者具有四個(gè)方面的特征，一是其最高性，即主權者的立法權不是來(lái)自于法律，而是來(lái)自于其自身，同樣其立法權也不能被法律所廢止；其二是無(wú)限性，即主權者的立法權在法律上是無(wú)限的，是一種制定任何法律的權力，其行使立法權時(shí)不受制于任何法律義務(wù)；其三是惟一性，即主權者在一個(gè)國家或者社會(huì )中只有一個(gè)；其四是統一性，即這種立法權只有掌握在一個(gè)人或者一個(gè)立法機構手中。他認為只有當一個(gè)人或者機關(guān)被習慣性地服從時(shí)，他才是主權者，當他并且只有他發(fā)布的命令被普遍地服從時(shí)，他才被習慣地服從�！�
　　關(guān)于法律與倫理的關(guān)系，奧斯丁從不否認法的發(fā)展深受倫理觀(guān)念的影響，法律的許多規范源自于倫理，但是他堅持認為法律與倫理沒(méi)有必然的聯(lián)系，在分析法的性質(zhì)時(shí)不能引進(jìn)倫理的因素。一個(gè)法規在倫理上來(lái)看可能是邪惡的，但是，只要它是以一定的方式頒布的，它就是有效的，就是法律，“惡法亦法”。由于“實(shí)際存在的法”是其法理學(xué)研究的對象，而“應當存在的法”不在法理學(xué)研究的范圍內，因此，法律不能成為法律價(jià)值的評判者，法律本身并不能成為法律是否“公平正義”的標準，只有另外的他者才能成為法律所應當遵循的標準，才是法律是否公平正義的標準。這個(gè)他者的標準就是所謂的倫理。也就是說(shuō)法律的善惡不能由法律自身來(lái)評判，而應當由倫理來(lái)判斷，由上帝的意志來(lái)判斷。他認為，法理學(xué)科學(xué)所關(guān)注的是實(shí)在法，或者說(shuō)是嚴格意義上的法律，而不應當考慮這些法律的善惡，因為判斷法律的善惡是倫理學(xué)的任務(wù)。奧斯丁這一主張將法理學(xué)與倫理學(xué)相區別的觀(guān)點(diǎn)正是其分析實(shí)證法理學(xué)最為突出的理論特征�！�
　　奧斯丁還主張法理學(xué)的主要方法是分析的而不是批判的。正是由于其對法理學(xué)研究方法論的主張和其實(shí)際運用分析實(shí)證方法進(jìn)行的研究，其學(xué)說(shuō)才被人們稱(chēng)為分析實(shí)證主義法學(xué)�！�
　　分析實(shí)證主義法學(xué)的出現有其深刻的社會(huì )歷史背景，在19世紀上半葉，一方面，資本主義在歐洲經(jīng)過(guò)英國革命、法國革命和1848年的歐洲資產(chǎn)階級革命，資產(chǎn)階級已經(jīng)在歐洲全面地建立了自己的政權，資產(chǎn)階級已從一個(gè)革命的階級轉向保守的階級，無(wú)產(chǎn)階級與資產(chǎn)階級的斗爭十分激烈，當年的“天賦人權”等自然法理論這一“資產(chǎn)階級用來(lái)推翻封建制度的思想武器，現在卻對準了資產(chǎn)階級自己了�！保�馬克思語(yǔ)）于是分析實(shí)證主義法學(xué)運應而生，這種法學(xué)理論拋棄法的階級本質(zhì)，對法進(jìn)行純粹的、實(shí)證的分析，排除對法的價(jià)值評判，認為“惡法亦法”，要求人們承認只要是經(jīng)過(guò)一定程序頒布的法律，無(wú)論其優(yōu)劣，一律予以認可。另一方面，實(shí)證主義哲學(xué)在歐洲整個(gè)科學(xué)界泛起，而實(shí)證主義哲學(xué)強烈反對形而上學(xué)，把自己嚴格限制在經(jīng)驗的觀(guān)察，即對實(shí)在的事物進(jìn)行描述和記錄，排除價(jià)值的思考，這一哲學(xué)思潮不可能不對法學(xué)產(chǎn)生巨大的影響�！�
　　由奧斯丁的《法理學(xué)的范圍》一書(shū)所確立的分析實(shí)證主義法理學(xué)對后世法理學(xué)的影響是巨大的。進(jìn)入20世紀后，德國著(zhù)名法學(xué)家凱爾森繼承和發(fā)揮了奧斯丁的分析實(shí)證主義法理學(xué)的方法論原則，與新康德主義相結合建立了新實(shí)證主義法學(xué)——純粹法學(xué)；英國著(zhù)名法學(xué)家哈特則將分析實(shí)證主義法學(xué)與語(yǔ)義分析哲學(xué)相結合建立了新分析法學(xué)。所有這些，使得分析實(shí)證主義法學(xué)在新的世紀出現了新的形態(tài)�！斗ɡ韺W(xué)的范圍》一書(shū)堪稱(chēng)分析實(shí)證主義法學(xué)的宣言書(shū)。奧斯丁的分析實(shí)證主義法理學(xué)雖然具有拋棄了法的價(jià)值評判，模糊了法的階級性等缺陷，但是其分析實(shí)證的方法卻是值得我們在研究法律的范圍、法律的結構、法律的概念時(shí)予以借鑒�！�

——原載《人民法院報》2005年4月8日

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