《20世紀末的國際私法進(jìn)步還是退步?》書(shū)評(2) —— 查看此書(shū)介紹

陳　韜 2006-8-29 16:46:24

總報告論及的第二個(gè)基本主題是“法律的確定性目標和靈活性目標之間的張力”�？倛蟾嬖陉U述這一主題時(shí),以達維德關(guān)于法律確定性和靈活性之間的矛盾的論述出發(fā),將20世紀的國際私法概括為由重視確定性向重視靈活性滑動(dòng)的過(guò)程。在美國沖突法革命中,這一過(guò)程具體體現為法律選擇方法對法律選擇規則的替代,以及后期在部分領(lǐng)域中所出現的規則的回歸。在素有國際私法法典立法傳統的歐洲
大陸,則通過(guò)選擇性連接點(diǎn)、彈性連接點(diǎn)、逃避規則和例外條款的方式實(shí)現國際私法的靈活化�？倛蟾嬖诒局黝}的最后引用了比爾教授關(guān)于法律確定性和靈活性交替關(guān)系的宿命論般的論述,并認為目前的
美國和歐洲已在確定性和靈活性之間獲得了新的平衡�？倛蟾鎸�這一主題的闡釋準確到抓住了20世紀國際私法彷徨于確定性和靈活性之間的基本脈絡(luò ),但最后對當前美國和歐洲的國際私法做出的評價(jià)
似乎過(guò)于樂(lè )觀(guān)。下面筆者仍然是通過(guò)對本部分中存在的幾個(gè)問(wèn)題點(diǎn)的討論表達一些個(gè)人的看法和觀(guān)點(diǎn)。
首先是關(guān)于國際私法中“法律確定性”的涵義問(wèn)題。法律的確定性是19世紀的理想主義學(xué)者們?yōu)閲�際私法提出的一個(gè)極富誘惑力和似乎前景光明的宏偉目標,不論通過(guò)找尋法律關(guān)系的本座還是探求既得權所產(chǎn)生的地域,理想主義者們都期許通過(guò)對連接因素的確定做到“對于存在法律沖突的案件,不管它是在這一國家還是在那一國家提起,其判決結果都一樣”[9]。這便是傳統上對國際私法確定性所賦予的涵義,同時(shí)也是迄今為止國際私法最具吸引力的使命。然而,國際私法的這種確定性在實(shí)踐中是虛幻的,不可能實(shí)現的,原因有兩方面。一方面,傳統理論對國際私法確定性的實(shí)現其實(shí)都有一個(gè)預置的前提,那就是各國對沖突規則的統一,只有適用相同的沖突規則才使得判決結果的一致有了最起碼的可能。但是,在現實(shí)的各國立法中,對沖突規范的設計不僅無(wú)一致性可言,甚至相去甚遠。海牙國際私法會(huì )議長(cháng)期以來(lái)對統一沖突規則所做的努力也收效甚微,制定的公約鮮有國家參加,而且為了吸引更多的國家參加而大量增加連接點(diǎn)和彈性規則,離創(chuàng )立這一組織的初衷愈來(lái)愈遠,可以說(shuō)海牙國際私法會(huì )議的努力只不過(guò)是一朵不結果的花。另一方面,各國國際私法中的逃避規則的存在也使傳統意義上的確定性化為泡影。這個(gè)方面的問(wèn)題在總報告和李雙元教授的評論中都有涉及�？倛蟾嬷赋�,僵固的規則迫使人們用盡一切逃避手段,包括識別、公共秩序、實(shí)體問(wèn)題與程序問(wèn)題的劃分等,有時(shí)也會(huì )把反致作為逃避手段,因為頻繁廣泛地使用逃避方法,所以《第一次沖突法重述》的起草者曾經(jīng)許諾給人們的法律確定性和一致性也就無(wú)法得到保障。李雙元教授也指出,沖突規則在抽象的或理論上的意義所具有的確定性,由于后來(lái)附隨制度的出現而在實(shí)際生活中變成了不確定的東西。由此,筆者認為,傳統上所賦予國際私法的確定性以國際層面的意義既然是虛幻的,那么就應該將確定性的涵義退縮到國內層面,即一國國際私法規則的確定性,特別是在逃避手段出現頹勢的今天,這樣的確定性則是可望又可及的。這種國內層面意義上的確定性實(shí)際上就是在規則與方法的角力中堅守規則,使當事人在向某國法院提起訴訟后對訴訟的結果能有相當程度的預見(jiàn)性。
其次是關(guān)于法律選擇規則與法律選擇方法的問(wèn)題。規則與方法之爭實(shí)質(zhì)上也就是確定性與靈活性之爭在實(shí)踐中的化身,是美國與歐陸20世紀國際私法發(fā)展的一條主線(xiàn)。規則與方法之爭在美國較為明顯,沖突法革命中不斷提出的形形色色的法律選擇方法基本上沖跨了《第一次沖突法重述》所確立的法律選擇規則。這一過(guò)程在歐陸表現得較為隱蔽,表面上歐陸各國法典似乎一直在堅守著(zhù)規則,但是諸如最密切聯(lián)系之類(lèi)的彈性連接點(diǎn)和例外條款的大量采用早已起到了偷梁換柱的作用,特別是最密切聯(lián)系原則在瑞士、奧地利等國的新近立法中上升為帝王條款,規則的外衣下所掩蓋的已是方法的實(shí)質(zhì)。對于規則與方法的爭斗,無(wú)法通過(guò)肯定一方而否定另一方來(lái)解決,因為此二者都絕非國際私法理想的發(fā)展路徑。規則以其固有的確定性滿(mǎn)足了當事人預見(jiàn)訴訟結果的希求,但適用于各種復雜因素交錯和不確定的法律沖突領(lǐng)域難免走上“邏輯強奸生活”的死路。而方法雖能靈活自如地應對各種復雜的狀況,但卻使得原本已經(jīng)高深莫測的國際私法更加顯得捉摸不透,同時(shí)更為法官們的本地化傾向打開(kāi)綠燈。一位觀(guān)察家曾指出,美國的沖突法開(kāi)始變得像“一千零一夜”的故事集,仿佛每一個(gè)具體案件的判決和解決方案都是獨一無(wú)二的,導致判例法上結果的相互矛盾與混亂。[10]可見(jiàn),解決規則與方法之爭的唯一途徑只能是找尋平衡,這不是通過(guò)理論上的邏輯思考所能解決的,而要通過(guò)法官們不斷地在國際私法的實(shí)踐中摸索,也許我們所能做的只是等待,畢竟國際私法是經(jīng)驗的而非先驗的�？倛蟾嬉苍谔角笾�(zhù)一種規則與方法之間的平衡,但卻過(guò)于樂(lè )觀(guān)地認為這種平衡已在美國和歐陸實(shí)現,只是二者的側重點(diǎn)不同。事實(shí)確實(shí)如此嗎?總報告所津津樂(lè )道的規則在美國小范圍的回歸實(shí)際上仍然是方法的變體,且涉及領(lǐng)域過(guò)少,美國的沖突法依然迷茫地站在靈活性一端,盡管大多數人都知道應當回頭。部分學(xué)者正在嘗試起草《第三次沖突法重述》的努力正代表了這一追求確定性的趨向,但遠非短期內所能完成,畢竟《第二次沖突法重述》的起草經(jīng)歷了近二十年,這一次的任務(wù)只會(huì )比上一次更加艱巨。至于歐陸各國,方法還在繼續侵蝕著(zhù)規則的地盤(pán),似乎認定規則與方法之間更加失衡反倒比較妥當,只是歐陸學(xué)者們改造傳統法典時(shí)的小心翼翼使人們產(chǎn)生一種找尋平衡的錯覺(jué)而已,正如比爾教授的引文中所暗示的那樣,國際私法學(xué)者只有在走到靈活性的一端后才有向確定性回歸的可能。

四

總報告論及的第三個(gè)基本主題是“管轄權選擇規則和內容定向規則的對立與共存”。這一問(wèn)題的出現可導源于卡弗斯教授1933年在《哈佛法學(xué)評論》上發(fā)表的經(jīng)典之作《法律選擇問(wèn)題批判》�？ǜニ菇淌谠谠撐闹兄赋�:“在解決沖突法領(lǐng)域的重要問(wèn)題時(shí),公正和社會(huì )利益應成為主導性的、決定性的考慮因素。而且,在許多案件中,公正和社會(huì )利益已經(jīng)成為主導性的、決定性的考慮因素,但是法院仍然在創(chuàng )設(或在證明)適用于特定案件的適當的立法管轄權選擇規則,阻礙了對公正和社會(huì )利益的考慮�！盵11]由此,卡弗斯教授提出了在美國沖突法革命中影響深遠的“結果選擇說(shuō)”,認為應根據法律規則在特定案件中的適用結果在相互沖突的法律規則中作出選擇�？倛蟾鎸δ壳按嬖谟趪�際私法中的結果定向規則進(jìn)行了歸納,包括結果定向的雙邊規則、單邊法律選擇規則以及傳統的和非傳統的逃避方法。在分析了結果定向規則的現狀后,總報告認為法律沖突可以通過(guò)考慮相互沖突的法律的具體內容而更為明智地得到解決,但同時(shí)也指出各國實(shí)體法的分歧何其多、何其大,要將他們劃分成少數有意義的類(lèi)別,據此制定出全方位的內容定向規則是多么的不易,因此在成文法體系中內容定向規則必定是例外規則。
總報告對結果定向規則的歸納著(zhù)實(shí)令人有一種耳目一新的感覺(jué),因為卡弗斯最早所倡導的只是四類(lèi)規則中的第一類(lèi),而且國內的國際私法著(zhù)作提及結果定向說(shuō)時(shí)一般指的也只是第一類(lèi)規則�？倛蟾鎸⒑笕�類(lèi)規則納入結果定向的范圍是不無(wú)道理的,刷新了人們對結果定向說(shuō)的認識,鑒于后三類(lèi)規則依其合理性已被普遍接受,因此原本對結果定向說(shuō)懷有異見(jiàn)的人們也許應該重新審視這個(gè)向來(lái)頗具爭議的學(xué)說(shuō)。另外,總報告在最后對結果定向規則的定位是客觀(guān)和精準的,看到了結果定向規則大范圍擴展的障礙,但總報告在這里似乎又偷偷地對結果定向規則進(jìn)行了限縮,即這些定位實(shí)際上只適用于第一類(lèi)結果定向規則,后三類(lèi)不僅不存在那些障礙,而且繼續成熟發(fā)展的前景也是相當樂(lè )觀(guān)的。盡管總報告拓寬了結果定向說(shuō)的視野,從而使人們有必要對結果定向說(shuō)進(jìn)行重新的考量,但是仍然無(wú)法消除第一類(lèi)規則本身所固有的缺陷或者說(shuō)是給人們帶來(lái)的疑慮。第一,這樣的雙邊結果定向規則是否過(guò)于理想主義,抑或說(shuō)是否建立在對法官過(guò)于理想主義的期待之上?這也是國際私法學(xué)說(shuō)中經(jīng)常不知不覺(jué)中出現的問(wèn)題。筆者在本文的第一部分曾經(jīng)就本國法官理解和適用外國法的能力提出重重的疑慮,而結果定向說(shuō)正是要求法官在對所涉各國法律全面理解和把握的基礎上遴選出較好的一個(gè)適用與某個(gè)特定的法律關(guān)系,可見(jiàn)這種法律選擇方法在基礎上就存在無(wú)法回避的現實(shí)問(wèn)題,盡管它在理論上可以給人以美好的憧憬。第二,雙邊結果定向規則一般在賦予法官選擇權的同時(shí)都規定有一定的傾向性,通常是需要加強保護的弱方或者某種價(jià)值取向,如盡量讓合同、婚姻有效等。對于這樣的傾向性,規定得清晰則對社會(huì )有利,若不清晰,特別是美國這樣的靈活性規則占優(yōu)的情況下則有可能為法官偏袒某一方當事人大開(kāi)方便之門(mén),他大可以從容地將對某一方當事人有利的法律合法地裁定為更好的法律而予以適用。因此,在制定結果定向規則時(shí)須考慮此類(lèi)因素的存在。第三,雙邊結果定向規則又為法官們發(fā)自?xún)刃纳钐幍谋镜鼗瘍A向提供了施展的途徑。有學(xué)者指出,“可以期待法院一次次地以裁定本國法適用來(lái)結束尋找較好法的過(guò)程,較好法被歸結為更加熟悉的法律,但那并不總是正確的�！盵12]因此,有必要在制定雙邊結果定向規則時(shí)對適用法院地法進(jìn)行限制。李雙元教授在評論中專(zhuān)門(mén)討論了這一問(wèn)題,建議設置以下規制措施:(1)這時(shí)即使導致法院地法的適用,也是出于法院地國的政策利益;(2)但更多的是法院地法在這時(shí)的適用,不得減損對弱方當事人利益的保護、對正當法律行為和法律關(guān)系的穩定性的保護。

五

總報告的第四個(gè)基本主題是涉及“沖突正義與實(shí)質(zhì)正義的兩難困境“。這一部分是對前三部分內容在理論上的提升,將三對具體的矛盾抽象為沖突正義與實(shí)質(zhì)正義的矛盾,并補充了許多翔實(shí)的材料,進(jìn)一步討論了20世紀的國際私法在重重矛盾下所進(jìn)行的艱難探索。鑒于本部分與前三部分在具體內容上有較多重合之處,本文對本主題不再做專(zhuān)門(mén)評論,徑直進(jìn)入下一個(gè)基本主題。
第五個(gè)基本主題是“國際一致性目標和保護國家利益之間的沖突”�？倛蟾嬖谶@一主題下再次提到了國際私法歷史上那個(gè)最具使命感的目標,即國際一致性,盡管它是虛幻的和不切實(shí)的,充滿(mǎn)了19世紀理想主義的浪漫色彩�？倛蟾嬖诮酉聛�(lái)的討論中發(fā)現各國的國際私法實(shí)際上都將保護本國利益放在更為優(yōu)先的位置上,只不過(guò)方式和明顯程度不同而已。如果說(shuō)美國沖突法革命中提出的政府利益分析說(shuō)、結果選擇說(shuō)等赤裸裸地優(yōu)先保護本國利益,那么歐陸各國則在國際一致性的招牌下通過(guò)直接適用的法、單邊沖突規范、逃避規則、彈性連接因素等途徑不公開(kāi)地對本國利益施以?xún)?yōu)先的保護。這一部分內容可謂是對各國國際私法立法和實(shí)踐中優(yōu)先保護本國利益的大暴露,也揭示了傳統理論和現實(shí)實(shí)踐之間所存在的巨大落差。
由于各國在國際私法領(lǐng)域保護本國利益大多是通過(guò)適用本國法來(lái)實(shí)現的,因此本主題中所暴露的實(shí)際上也就是法律適用中的本地化傾向問(wèn)題。筆者認為,對于這一問(wèn)題應從兩個(gè)方面來(lái)看待。一方面,本地化傾向是國際私法自誕生以來(lái)就固有的現象,而且經(jīng)常占據著(zhù)法官們理性的最深處,他們畢竟在本國法律體系的熏陶下為公平和正義努力了十幾年,甚至幾十年,盡管他們對它總有不少怨言,但每當眾多的法律擺在面前的時(shí)候,他們的眼神總是不由自主地落在最熟悉的面孔上。正如有學(xué)者敏銳地覺(jué)察到的那樣,“法院通常更偏愛(ài)自己的實(shí)體法而非它國,這據認為是整個(gè)法律選擇過(guò)程中占據優(yōu)勢的主題�！盵13]美國的Ｅｈｒｅｎｚｗｅｉｇ教授甚至將適用法院地法作為原則,而適用外國法只是例外而已。[14]而柯里的政府利益分析說(shuō)則為適用法院地法提供了最充分的機會(huì )。另一方面,應該看到,這種本地化的傾向是與國際私法的本質(zhì)相背離的,相逆于國際私法通過(guò)尋找與案件有最密切聯(lián)系的法律來(lái)公正地做出判決的努力,也為當事人選購法院(ｆｏｒｕｍ ｓｈｏｐｐｉｎｇ)的惡意行為提供了機會(huì )。李雙元教授在評論中對本地化傾向進(jìn)行了尖銳地批評。他指出,在這個(gè)國家之間的聯(lián)系與相互依存關(guān)系越來(lái)越密切的時(shí)代,或者說(shuō)在這個(gè)全球化趨勢越來(lái)越明顯的時(shí)代,如果完全置國際一致于不顧,對一切含有自己因素的涉外民事關(guān)系只允許適用自己的法律,那不但會(huì )損害與案件有更密切聯(lián)系的國家法律適用上的政策利益,而且還可能招致其他國家法律適用上的對抗行為,從而也同樣損害了自己國家涉外民商關(guān)系的發(fā)展。
于是,如何糾正本地化傾向就成為學(xué)者們感到頗為棘手的問(wèn)題。筆者認為目前對于這一問(wèn)題的解決是很不理想的,關(guān)鍵問(wèn)題在于學(xué)者們只是在一廂情愿地進(jìn)行道德感召或封堵。李雙元教授在評論中就呼吁通過(guò)提升“國際社會(huì )本位”的理念并將國際私法的功能轉換到共同構筑國際民商新秩序的軌道上來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。也有學(xué)者認為,適用法院地法的合理根據應建立在對本國法和外國法的理智的比較和合理的判斷之上而不是只求簡(jiǎn)單地適用法院地法。[15]事實(shí)一再證明,對于內心中根深蒂固的東西是任何道德感召都改變不了的,何況這種傾向因適用外國法在相當程度上的虛幻性而顯出合理的色彩。封堵的結果也同樣不幸,即使傳統上最嚴格、最機械的雙邊沖突規則也最終被逃避規則所沖決,更何況現代的靈活性規則更是無(wú)險可守。因此,對本地化傾向弊端的矯正不應通過(guò)正面的圍堵來(lái)求得解決,而應另行探求疏導的途徑。筆者建議,通過(guò)在最密切聯(lián)系的基礎上整合司法管轄權和立法管轄權來(lái)解決問(wèn)題,一個(gè)涉外案件首先由與之有最密切聯(lián)系地的法院管轄,再通過(guò)適用法院地法,同時(shí)自然也是與之有最密切聯(lián)系的法律做出公正的裁判。這一建議只是筆者一個(gè)粗陋的想法,還需要進(jìn)一步的研究和探討,但不失為一條可能的進(jìn)路。
在縱覽了20世紀國際私法的五個(gè)基本主題之后,總報告對全文的內容進(jìn)行了總結,用概括的方式再現了這個(gè)讓國際私法綻放異彩并顯得越來(lái)越五彩斑斕的世紀。在這個(gè)世紀中,國際私法最大的成果就是擺脫了20世紀初在一種純邏輯關(guān)系統治下的機械、呆板和令人感到窒息的狀態(tài),盡管這種邏輯理性曾將國際私法籠罩在前所未有的理想主義氣息之中。到了20世紀末,國際私法已失去了這份“單純”,也失去了方法論和思想基礎的單一性,現在不僅僅是方法的多元化了,國際私法的目標也同樣多元化了,從國際一致性和沖突正義走向保護國家利益和實(shí)質(zhì)正義。與總報告一樣,筆者對于當前的國際私法
是否超越了20世紀初這個(gè)問(wèn)題無(wú)法做出明確的判斷。但有一點(diǎn)是肯定的,20世紀的國際私法在告別了純潔、理想和天真的特征后正在走向成熟,盡管我們不知道眼下的這條成熟之路是不是一條通向萬(wàn)丈
深淵的歧途。20世紀的國際私法宣告了純邏輯理性的失敗,充分展現了實(shí)踐理性在催熟國際私法中的首要作用,我們有理由期盼法官們實(shí)踐理性的光輝能夠給21世紀的國際私法帶來(lái)新的奇跡。最后,筆者援用總報告的最后一句來(lái)結束這篇評論:“對于現在的世界來(lái)說(shuō),我們所擁有的要比以往所擁有的更好,即使我們還有很長(cháng)的路要走�！�

【注釋】
[9]薩維尼.法律沖突與法律規則的地域和時(shí)間范圍[Ｍ].李雙元等譯.北京:法律出版社,1999.14.
[10]肖永平、王承志.第三次沖突法重述:美國學(xué)者的新嘗試[Ｊ].武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版),2004,(1):77.
[11]卡弗斯.法律選擇問(wèn)題批判[Ａ].宋曉譯.梁慧星.民商法論叢(第27卷)[Ｃ].香港:金橋文化出版(香港)有限公司,2003.422.
[12]ＭｃＤｏｇｕａｌ,Ｆｅｌｉｘ,Ｗｈｉｔｔｅｎ,ＡｍｅｒｉｃａｎＣｏｎｆｌｉｃｔｓＬａｗ(5ｔｈＥｄｉｔｉｏｎ),ＴｒａｎｓｎａｔｉｏｎａｌＰｕｂｌｉｓｈｅｒｓ,2001,8.
[13]ＭｃＤｏｇｕａｌ,Ｆｅｌｉｘ,Ｗｈｉｔｔｅｎ,ＡｍｅｒｉｃａｎＣｏｎｆｌｉｃｔｓＬａｗ(5ｔｈＥｄｉｔｉｏｎ),ＴｒａｎｓｎａｔｉｏｎａｌＰｕｂｌｉｓｈｅｒｓ,2001,334.
[14]ＡｌｂｅｒｔＡ.Ｅｈｒｅｎｚｗｅｉｇ,ＴｈｅＬｅｘＦｏｒｉ ＢａｓｉｃＲｕｌｅｉｎｔｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ,58ＭＩＣＨ.Ｌ.ＲＥＶ.637(1950).
[15]ＭｃＤｏｇｕａｌ,Ｆｅｌｉｘ,Ｗｈｉｔｔｅｎ,ＡｍｅｒｉｃａｎＣｏｎｆｌｉｃｔｓＬａｗ(5ｔｈＥｄｉｔｉｏｎ),ＴｒａｎｓｎａｔｉｏｎａｌＰｕｂｌｉｓｈｅｒｓ,2001,335.

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