《論美國的民主》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹

周威 2006-9-6 12:52:17

這是一部值得反復研讀的著(zhù)作，因為每一次閱讀都能夠給讀者以新的感悟。



當代美國法學(xué)界最負盛名的學(xué)者之一伯納德·施瓦茨在評價(jià)托克維爾的時(shí)候，稱(chēng)其為“第一個(gè)”意識到法院在美國憲政制度中具有舉足輕重地位的外國觀(guān)察家。早在170多年之前，托克維爾便斷言：聯(lián)邦的和平、繁榮及其本身的存在都掌握在（聯(lián)邦最高法院）這7位聯(lián)邦法官的手中（頁(yè)169）。如果說(shuō)后世對本書(shū)的持久熱情部分源于書(shū)中的諸多預言為身后事實(shí)不斷佐證而附帶產(chǎn)生的某種社會(huì )心理，那么這應當歸功于作者敏銳的洞察力以及與眾不同的闡釋進(jìn)路。在這么早的時(shí)期，“一個(gè)沒(méi)有洞察力的觀(guān)察家，很可能得出的結論是，美國法院與通常法院的一貫做法和擁有的權力相比，并沒(méi)有什么獨到之處[1]”，甚至他可能會(huì )誤讀漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》中有關(guān)司法權天生軟弱性的評論。在中國，人們對于美國司法制度的認識，大多會(huì )以那部偉大的美國憲法作為邏輯歸宿，但托克維爾卻在引領(lǐng)著(zhù)他的讀者到民情中探尋其生命力的由來(lái)。于是，民族性的構成、社會(huì )成員的來(lái)歷成為了作者最先考察的對象。正如“一個(gè)人的一切始于他躺在搖籃襁褓之時(shí)一樣，每個(gè)民族也都留有他們起源的痕跡，他們興起時(shí)所處的有助于他們發(fā)展的環(huán)境，影響著(zhù)他們以后的一切（頁(yè)30-31）”。顧名思義，這是一部以“民主”為題的專(zhuān)著(zhù)，但民主與法制之間的天然張力，使得任何人都不應忽視書(shū)中有關(guān)法律的命題。正因為如此，當作者用華美樂(lè )章將美國民主的成長(cháng)歷程娓娓道來(lái)的時(shí)候，細心的讀者不妨仔細品味一下作者對于法律的關(guān)懷，看看那些塑造美國民主的特質(zhì)元素，又是如何成就美國法律所特有的圖景。



一、 平等基礎上的司法權威



在托克維爾眼中，美國既是一個(gè)民主社會(huì )，又是一個(gè)司法觸角無(wú)處不及的社會(huì )，甚至這里“出現的所有政治問(wèn)題都或遲或早地將作為司法問(wèn)題來(lái)解決（頁(yè)310）”。與立法權、行政權相比，司法權是一種最為中立的權威，而平等的身份和觀(guān)念無(wú)疑是其產(chǎn)生和發(fā)展的前提。這不僅因為兩造仲裁的司法活動(dòng)幾乎是解決平等主體之間因“人心不一”而產(chǎn)生糾紛的最自發(fā)的手段，而且平等還意味著(zhù)任何人都不能有超越其他人的身份特權，不論是總統還是普通公民都應當面對面、平等地接受權威第三人的裁判。法律面前人人平等的原則最早可以追溯到古羅馬法�；�督教末日審判和救贖學(xué)說(shuō)同樣宣揚了平等的信念。在但�。�1265-1321）的《煉獄》中，教皇皇帝與農奴土匪們在一起受難，區別他們命運的唯一原則是依據個(gè)人罪過(guò)所給與的不同的懲罰[2]。歐洲過(guò)去的幾百年間，貴族、僧侶、國王之間的斗爭為平等的滲透打開(kāi)了渠道，但是在托克維爾看來(lái)，美國民主才第一次較為徹底地實(shí)現了平等這一久遠的理想。



身份平等與否是區別民主社會(huì )與貴族社會(huì )最根本的標志，作者對此言之鑿鑿。在書(shū)中，托克維爾用酣暢淋漓的筆觸描繪著(zhù)美國社會(huì )平等的由來(lái)。當地球上出現人類(lèi)這種智能生物之時(shí)，大地上人稀物豐，但人類(lèi)卻沒(méi)有能力和知識去利用它。當人類(lèi)學(xué)會(huì )開(kāi)發(fā)大地寶藏的時(shí)候，地上又已經(jīng)到處是人，不久他們便不得不為獲得在一個(gè)地方居住和生息的利益而相互廝殺[3]，等級劃分、階級壓迫由此產(chǎn)生。然而在新大陸，這樣歷史進(jìn)路卻被省略掉了，因為美國的社會(huì )沒(méi)有搖籃時(shí)期，她在建立時(shí)就已經(jīng)成年。在這里，拓荒者的精神面貌與其棲生之所毫無(wú)共同之處，他周?chē)�的一切雖然原始和粗野，但他本人卻是數個(gè)世紀勞動(dòng)和經(jīng)驗的體現，人們完全可以通過(guò)自身的力量去開(kāi)發(fā)利用腳下這片尚未被觸及的資源。沒(méi)有顯赫的出身，歐洲的移民從一開(kāi)始便保存了平等的身份；而之后，美洲廣袤的土地又為人類(lèi)活動(dòng)展現出一片無(wú)邊無(wú)際的田野，那里的土壤與貴族制度格格不入，因為土地的開(kāi)發(fā)“只有依靠土地所有者本人的不斷努力和經(jīng)常關(guān)心（頁(yè)33）”，平分財產(chǎn)的繼承法更“使平等邁出了決定性的一步（頁(yè)53）”，其平均化的作用消滅了“世系等級和世襲特權的最后痕跡（頁(yè)57）”�！霸诿绹�，人們不僅財富上平等，甚至他們本身的學(xué)識，在一定程度上也是平等的”（頁(yè)58）。很難找到十分高深的理論以及研究理論問(wèn)題的學(xué)者，但如果想在那里發(fā)現一個(gè)全是無(wú)知人居住的地區，同樣也是枉然�？偠�言之，“力量上更近乎平等”是美國社會(huì )呈現出的“一種非凡的現象”。



在身份平等與司法權之間，托克維爾并沒(méi)有給出明白的邏輯命題，但不應忘記作者開(kāi)宗明義便告訴我們：身份平等是“一件根本大事”，“它賦予輿論一定的方向，法律以一定的方針，執政者以新的箴言，被治者以特有的習慣”（頁(yè)4）。而任何一個(gè)熟悉西方法律史的人，都應該知道身份曾經(jīng)對司法管轄所起的決定性作用。不論是作為保護原則，還是排斥原則，特定的身份往往就意味著(zhù)特定的司法管轄。農奴要訴至封建法庭，商人訴至城市的商事法院，而教士則要訴至教會(huì )法庭并排斥世俗管轄。多元化的司法管轄既是西方法律傳統的典型特征，又是導致司法管轄分裂與沖突的內在根源。然而在美國，這一的身份障礙卻已經(jīng)蕩然無(wú)存，是職之故，托克維爾筆下的司法權通常是一個(gè)整體概念。



作為一種客觀(guān)存在，美國將平等推向了“極限”。人們拒絕隸屬與服從，“他們只臣服于上帝（頁(yè)41）”。對平等的追求，甚至是敢把皇帝拉下水的“變態(tài)愛(ài)好”[4]，使團結變成了一件不易的事情，因為每個(gè)人都自信可以通過(guò)自己的努力改變地位。而司法權恰恰最依賴(lài)于公民個(gè)人的努力，因為它必須等待當事人把案件提交到它的面前才能實(shí)施；另一方面，在各種公共權力中，似乎也唯有法院能夠滿(mǎn)足這份平等的自負，因為只有司法權的啟動(dòng)裝置掌握在個(gè)體手中，當事人一經(jīng)提起訴訟，法院就必須依照法定程序，對其主張進(jìn)行回復。平等讓人們更為關(guān)心自己的利益，當認為遭受損害時(shí)，法院便成為他們要求糾正“不公”的最直接途徑，即便有不利于其訴求的現行法律政策，也無(wú)法壓制追求平等所激發(fā)的主動(dòng)性，因為雖然他們尊重權威，但卻從不心懷敬畏。這似乎才是美國法官擁有其他國家法官無(wú)法比擬的政治權力的社會(huì )根源。托克維克在比較美國法院和巴黎最高法院時(shí)指出，“當巴黎的最高法院駁回政府的法案或拒絕為政府的法令備案時(shí)，或當它本身傳訊一個(gè)被控瀆職的官員時(shí)，人們可以認為這是司法權在發(fā)生政治作用（頁(yè)110）”，在美國卻看不到此類(lèi)事情，因為消極被動(dòng)性是美國司法權的最重要特征。然而在這里，司法卻總是“不由自主地被拉上了政治舞臺（頁(yè)114）”，當不得不對案件所涉及的法律政策進(jìn)行判定時(shí)，又被迫分享了某些超越立法者的權威。這種矛盾性也許正是作者所謂的“一個(gè)外來(lái)者最難以理解”的事情，因為從美國的司法特點(diǎn)和程序上看，美國的法官“好像只是偶然干預公共事務(wù)”，但事實(shí)上，“這種偶然性卻是天天發(fā)生”（頁(yè)109）。難怪在美國人權運動(dòng)的歷史中，大多數有關(guān)權利保障政策的改變最先發(fā)生在法院而不是議會(huì )。



二、 被自由原則組裝起來(lái)的司法社會(huì )



托克維爾對各州過(guò)去的歷史研究表明，美國在成為一個(gè)民主社會(huì )之前，首先是一個(gè)自由的社會(huì )。早在英國殖民地時(shí)期，英國移民承載的“自由制度的茁壯萌芽即地方自治（頁(yè)32）”就已經(jīng)深深地扎根在新大陸的土壤之中。不列顛政府對新英格蘭各州實(shí)施的是一種最有利于自由的殖民統治方式，它“授予一定數量的殖民者以在母國的保護下自行組織政治社會(huì )和在不違反母國法律的條件下自治的權利（頁(yè)40）”。因此即使在這個(gè)時(shí)期，美國就已經(jīng)確立起“社會(huì )應對其成員負責的態(tài)度”，每個(gè)鄉鎮規定自己的法律，任命必要的行政官員，由公民大會(huì )討論決定涉及全體居民利益的事務(wù)，人民主權原則就這樣“秘而不宣地發(fā)揮著(zhù)作用”[5]。相比之下，美國革命完成只是拓展了選舉范圍，并將人民主權原則普及到更高一級的州和聯(lián)邦。一切權力歸于人民產(chǎn)生的最直接的效果是“留給政府的權力微乎其微”，甚至“在美國看不到有行政（頁(yè)78）”。為了減少權威作用的不可抗拒性和危險性，人們通過(guò)增設官職來(lái)分散權威，使每一官職僅有履行職務(wù)時(shí)所必要的權限。對此，作者比較分析了法國和美國的鄉鎮，前者嚴格說(shuō)來(lái)只有一個(gè)行政官員，那就是鄉長(cháng)或鎮長(cháng)，而在新英格蘭，卻可以看到至少有十幾種官員，而且一般說(shuō)來(lái)，這些官員彼此之間并無(wú)隸屬關(guān)系，他們只承認鄉鎮的權威[6]。如果把視線(xiàn)移到鄉鎮的上級，也很難看到行政等級的痕跡，因為縣、州和聯(lián)邦各級的行政官員也都是選舉產(chǎn)生的，并且在任期屆滿(mǎn)之前不能隨便罷免。美國的民主決定了其特有的行政權結構，它既不是中央集權的，又不是逐級分權的；在一個(gè)國家范圍內，它被橫向、縱向地分散到了許多人手中，幾乎有多少官職就有多少獨立的官員。



行政等級權威的碎化不僅為司法控制機制的形成提供了可能，而且使之成為必要。對此，作者用明白的口吻告訴我們：任何一個(gè)國家和社會(huì )為了求得生存和發(fā)展都不得不服從于一定權威的管理，正如人們?yōu)榱吮磉_自己思想需要依靠一定的語(yǔ)法結構一樣，沒(méi)有這種權威，社會(huì )將陷于無(wú)政府狀態(tài)。不同的是，在美國這樣的工作顯然是由司法機構來(lái)完成的。明確和細密的立法雖然可以提供一個(gè)大致統一的計劃去指導社會(huì )，但卻不能確保他人服從，于是產(chǎn)生了這樣的問(wèn)題，即“如何能夠迫使下屬單位及其官員遵從法律”（頁(yè)81）。托克維爾的經(jīng)驗告訴我們：大致上，社會(huì )只擁有兩種迫使官員遵從法律的辦法，其一是賦予一個(gè)官員指導其他官員并在不服從時(shí)罷免他們的獨斷權力，但這顯然不適用于經(jīng)選舉產(chǎn)生的官員，因為他們只對選民負責；其二就是責成法院懲治違法的官員，而“通過(guò)選舉任用政府下層官員的國家，必然要廣泛使用司法懲治作為行政措施”（頁(yè)82），于是，美國人首先從英國法中移植了治安法官制度并賦予全體公民控告公職人員的權利。治安法官通過(guò)組成臨時(shí)法庭，接受公民對行政官員的檢舉，追究失職和違法官員的責任以保證他們不侵犯選民的權利；為了將行政機構納入法律的約束，產(chǎn)生了法院對不正當履行義務(wù)的機構施以罰款以迫使其服從的制度；而當公職人員在執行職務(wù)中出現犯罪行為時(shí)，普通法院更可以基于公民提出的控告隨時(shí)傳訊他們。在托克維爾看來(lái)，這顯然是自由原則限制行政權威后間接產(chǎn)生的結果，因為雖然當時(shí)的法國行政法院同樣可以決定處罰官員，但是它卻處于國王的控制之下，所有的官員被認為應對國王負責；當國王的命令干預訴訟并使之無(wú)效時(shí)，便露出了其專(zhuān)制的面目，在那里，司法權只是為其提供合法名義的工具[7]。



地方自治是確保自由的堡壘，因為只有在有限的地域內，人們才能直接地管理公共事務(wù)。大國受人尊敬，小國則“歷來(lái)是政治自由的搖籃（頁(yè)179）”，美國能夠在成為一個(gè)聯(lián)邦的同時(shí)保留小國的優(yōu)點(diǎn)，蓋因其特定的成長(cháng)歷程。美國是唯一一個(gè)由下而上整合政權的國家。在這里，不僅“鄉鎮成立于縣之前，縣成立于州之前，州成立于聯(lián)邦之前（頁(yè)45）”，而且它們的結合完全是一個(gè)漸進(jìn)平緩的過(guò)程。彼此獨立且由不同宗教、經(jīng)濟、地方利益組成的殖民地只是到了美國獨立戰爭時(shí)期才結成了松散的邦聯(lián)國家形態(tài)，戰后由于債務(wù)負擔和共同防務(wù)的需要，才進(jìn)一步促進(jìn)了國家聯(lián)邦結構的產(chǎn)生。美國沒(méi)有強鄰，所以不用擔心被入侵和征服，不必有巨額的稅收去擔負龐大的軍隊，幾乎不會(huì )為一種比所有災難加在一起還要對共和制度和鄉鎮自由有害的可怕的禍害即軍事榮譽(yù)而受累[8]，這也使得一個(gè)脆弱的聯(lián)邦得以在充裕的時(shí)間中，以自由結合的方式去尋找其最有利的契合點(diǎn)。正因為如此，國家權威完全體現了由下而上的授權緯度，與上一層相比，下一層行政單位幾乎都是各自獨立的政治實(shí)體，即使是最小的區劃單位——鄉鎮和縣也是完全獨立，不受任何上級機關(guān)的監護。主權并存的觀(guān)念尤其深刻地體現在美國聯(lián)邦制的理論之中。托克維爾指出，美國是聯(lián)邦和州兩種主權相互嵌入對方的社會(huì )，法律雖然可以大致界定他們各自的行動(dòng)范圍，但卻無(wú)法阻止兩者相互影響，相互沖突。由此產(chǎn)生了一個(gè)更深層次的秩序難題，如何使聯(lián)邦中彼此獨立的各個(gè)部分步調一致地行動(dòng)。在處理中央和地方權威關(guān)系方面，托克維爾同樣先后分析了兩種可行性方案，其一是借助物質(zhì)力量，用武力迫使被治者服從；其二是借助法院判決給與政府的道義力量[9]。對于一個(gè)權力有限的聯(lián)邦政府而言，不僅第一個(gè)方案顯然是無(wú)稽之談，而且它會(huì )表現得“比其他形式的政府更想得到司法部門(mén)的支持（頁(yè)155）”。同樣的觀(guān)點(diǎn)更早見(jiàn)之于《聯(lián)邦黨人文集》。盡管與行政權和立法權相比，司法權是最虛弱的一個(gè)[10]，但美國制憲者們卻早已預見(jiàn)到聯(lián)邦司法權是保障聯(lián)邦法律得到遵循的最優(yōu)方案。他們指出：



“憲法的生效必須有憲法保障。如無(wú)憲法方式的保障，何以對各州政府的權力加以限制？按照憲法草案規定，有若干事項是禁止各州從事的…如果（聯(lián)邦）政府無(wú)有效的權力機構及時(shí)限制糾正，無(wú)人相信這些禁令能被自動(dòng)遵守。如欲加限制及糾正，則需對各州法律擁有直接否決權，不然，則需授權聯(lián)邦法院可對明顯違背憲法規定的決定宣布其無(wú)效。除此之外，實(shí)無(wú)第三種辦法為筆者所能設想。制憲會(huì )議擬在上述二者間選其后者。這是各州更易接受的辦法�！盵11]



由此可見(jiàn)，是美國復合的政治格局使司法控制機制成為了必然的選擇。事實(shí)上，只需簡(jiǎn)要地分析一下早期聯(lián)邦法院那些著(zhù)名的判例，我們就不難發(fā)現：確立違憲審查的馬伯里訴麥迪遜案與其說(shuō)是馬歇爾法官的理性設計，不如說(shuō)是聯(lián)邦黨人和代表州權派的民主黨人斗爭妥協(xié)的結果；之后，聯(lián)邦權力與州權力的對抗更是促使聯(lián)邦法院先后在1819年麥庫洛克訴馬里蘭州案（McCulloch v. Marryland）、1824年吉本斯訴奧格登案（Gibbons v. Ogden）[12]中，賦予聯(lián)邦憲法之默示條款、商業(yè)條款以實(shí)質(zhì)性的法律意義。馬伯里訴麥迪遜、麥庫洛克訴馬里蘭州、吉本斯訴奧格登案被公認為美國憲法的基本判例，它們幫助界定了聯(lián)邦體制的特征、國家政府的權力以及美國必然強調商業(yè)發(fā)展的趨勢。應該看到，這些政策在當時(shí)并不是已經(jīng)確定的常規性法律，它們是由最高法院通過(guò)對憲法的解釋而創(chuàng )立的全新政策，并最終決定了這個(gè)國家的總體走向。



三、結語(yǔ)



在美國憲政制度中，最引人注目的也是最富有爭議的部分莫過(guò)于其司法制度。作為一般性的描述，美國法院的司法活動(dòng)與其它國家并無(wú)本質(zhì)性的差別，都是常規性地引用先例，執行規范，解決糾紛的過(guò)程。但如果考慮到美國法院特別是聯(lián)邦最高法院所具有的廣泛的司法審查權及其在現實(shí)政治生活中的巨大作用，我們就不難發(fā)現美國法院的有關(guān)“憲法性判決”，早已超越了單一司法判決的范疇，而成為塑造美國民主憲政生活并使社會(huì )上下一體遵行的司法政策。從一個(gè)簡(jiǎn)單社會(huì )發(fā)展成為大型工業(yè)國家的200年建國歷程中，美國法院總在以其獨有的司法決策方式解釋法律或在沒(méi)有法律的情況下發(fā)展新的規則，對美國社會(huì )的發(fā)展產(chǎn)生著(zhù)巨大的影響。作為美國憲法方舟的掌舵人，司法至上權威的形成通常被歸功于違憲審查的制度安排。其首要原則是，憲法是國家的最高法，法院宣誓維護憲法。邏輯的結論是，國會(huì )、總統或州的法令與憲法相抵觸時(shí)，法院不得執行，并應宣布它們無(wú)效。長(cháng)期以來(lái)，邏輯證明司法至上的觀(guān)點(diǎn)已被廣泛接受，似乎沒(méi)有漏洞。但是，如果我們運用邏輯反問(wèn)，憲法是國家的最高法，而總統也宣誓維護憲法，那么當法院的判決與憲法相抵觸時(shí)，總統可否不予執行，而把它看成是無(wú)效判決呢？[13]事實(shí)上，從憲法的任何條文中都不能得出法院的憲法解釋高于總統和國會(huì )的結論，而且在一個(gè)民主國家，民選的總統和國會(huì )也似乎要比非民選的法官更代表民意。相比之下，托克維爾的最大貢獻在于他將制度闡釋與民族性構成緊密地結合到了一起，以一個(gè)外國觀(guān)察者的身份，向我們展現了一個(gè)更為廣闊的視角，為蒼白的法律邏輯注入了生動(dòng)而實(shí)在的經(jīng)驗�；裟匪挂苍�指出：法律的靈魂從來(lái)不是邏輯，而始終是經(jīng)驗的。從托克維爾那里，我們看到的經(jīng)驗源自對西方文明、特別是英國自由傳統的承繼。英格蘭的移民不僅承載了“比當時(shí)大部分歐洲人更熟悉的權利觀(guān)念和真正的自由原則”，更帶來(lái)了地方自治以及由此進(jìn)入“都鐸王朝核心”的人民主權原則[14]，而當這些自由與平等的訴求在美國特定的自然環(huán)境下被無(wú)限放大之后，既塑造了美國的民主，又成就了其特有的司法社會(huì )圖景。強調民情對于制度選擇的作用，對于篤信制度能夠移風(fēng)易俗的學(xué)術(shù)自負無(wú)疑是一種潛在的顛覆，亦可以用來(lái)診斷國內法制建設中出現的諸多“食洋不化”的癥狀。與此同時(shí)，作為對人類(lèi)民主紀元的展望與思考，我們這些“圍墻”之外的人也許還應該進(jìn)一步追問(wèn)：自由、平等與司法權威之間的均衡同步性，究竟是一個(gè)美國特例，還是一種普適的經(jīng)驗。畢竟一杯好酒，不僅在于其入口時(shí)的酒香純正，更在于入口后的回味無(wú)窮。







--------------------------------------------------------------------------------







【注釋】
[1] 伯納德 施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，頁(yè)37。
[2] 哈羅德 伯爾曼：《法律與革命》，中國大百科全書(shū)出版社，1996年版，頁(yè)207。
[3] 見(jiàn)托克維爾：《論美國的民主》第一卷，商務(wù)印書(shū)館，1996年，頁(yè)324。
[4] 同上注，頁(yè)60。
[5] 同上注，頁(yè)45。
[6] 同上注，頁(yè)90。
[7] 同上注，頁(yè)117。
[8] 同上注，頁(yè)321。
[9] 同上注，頁(yè)155。
[10] 見(jiàn)漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書(shū)館，1997年版，頁(yè)391。
[11] 同上注，頁(yè)399。
[12] 有關(guān)這些案件的具體介紹，可以參見(jiàn)李道揆：《美國政府和美國政治》，商務(wù)印書(shū)館，1999年。
[13] �！ず諣柭�·普里且特：《從馬歇爾到伯格的司法至上》，引自《法學(xué)評論》，1985年第4期，頁(yè)49。
[14] 見(jiàn)托克維爾，同前注[3]，頁(yè)32。作者在另一部著(zhù)作《舊制度與大革命》中甚至指出，“正是在殖民地，人們才能最好地評價(jià)宗主國政府的面貌，因為正是在那些地方，通常政府的所有特征被放大，并且更明顯”（托克維爾：《舊制度與大革命》，馮棠譯，商務(wù)印書(shū)館，1996年版，頁(yè)250）。

編者注：本文摘自《法律書(shū)評》第2輯。

========================================= 本欄書(shū)評僅代表撰寫(xiě)者個(gè)人觀(guān)點(diǎn)========================================