《正義/司法的經(jīng)濟學(xué)》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹

吳元元 2006-9-6 13:09:56

正義，在“依法治國”已成為主流話(huà)語(yǔ)形態(tài)的今日中國，無(wú)論是對職業(yè)法律人、法學(xué)研習者，還是對普通社會(huì )成員，都是耳熟能詳了。特別是對前者而言，正義是其職業(yè)、學(xué)術(shù)追求的價(jià)值基石，也是其維護團體利益(不含貶義)的正當化符號。相當一個(gè)時(shí)期以來(lái)，對正義的價(jià)值宣傳，對正義可能蘊含的各種微言大義之闡釋?zhuān)瑯嫵闪朔▽W(xué)研究的主流；而作為人們解決日常細碎的、卻又不得不面對的現實(shí)問(wèn)題所必須的實(shí)踐意義上的正義，卻在這種宏大敘事一統天下的場(chǎng)景中被有意無(wú)意地屏蔽了。于是乎，正義異化成了一種可以不顧任何成本、任何外部約束條件傾盡所有去追求的“終極關(guān)懷”，成為一種話(huà)語(yǔ)形態(tài)的圖騰崇拜，成為一種可以脫離特定時(shí)空組合自為自在的“物自體”。人為地使本應作為回應生活基本問(wèn)題的正義籠罩形而上的神圣光環(huán)對于完成一項目標的正當化證明或許是有所助益的。但是，這僅僅是一種可能，而不是一個(gè)定然。因為即便是為凝聚各方努力而進(jìn)行的道德/意識形態(tài)話(huà)語(yǔ)建構，其最終績(jì)效亦擺脫不了現實(shí)社會(huì )生活的約束，這與諾思所說(shuō)“當意識與經(jīng)驗不一致時(shí)，后者會(huì )逐漸改變前者”[1]是一致的。想當初，筆者作為“法”外之人，把各種沉淀成本、機會(huì )成本擱置一旁，以近乎朝圣之心向“法”靠攏，乃是圖慕 “法”之“高義”也。然而隨著(zhù)知識儲備的增加，經(jīng)驗的增長(cháng)，特別是不斷感受到正義之“詞”與“物”在不同場(chǎng)景下的分離、斷裂以及其它各種錯綜復雜的關(guān)系形態(tài)，一種嶄新的、偶然卻又必然的知識需求開(kāi)始在原有的認知結構旁悄悄生長(cháng)起來(lái)：形諸文字的制定法是否為正義的唯一載體？正義的起源在哪里？應然的價(jià)值判斷是否正義的源頭？正義的功能又是什么？凡此種種，縈繞腦際，久久揮之不去。竊以為，道德/意識形態(tài)話(huà)語(yǔ)塑造的正義之“大詞”面相，姑且不論是否能夠大致應付生活中如恒河沙數的“不得不”，就是僅僅滿(mǎn)足一個(gè)普通法學(xué)研習者的智識需求而言，也是貧弱的、無(wú)力的。


因此，在這個(gè)意義上，我把波斯納(Richard A. Posner)成書(shū)于上個(gè)世紀八十年代的《正義/司法的經(jīng)濟學(xué)》視為通向彼岸得以近距離“凝視”（�？抡Z(yǔ)）正義女神“普洛透斯似的臉”的渡船和槳櫓。


一


《正義/司法的經(jīng)濟學(xué)》是波斯納早期的著(zhù)作，同時(shí)又是他的著(zhù)作中為人們引證最多的一本[2]，是其學(xué)術(shù)思想發(fā)展史中的沉甸甸的一部作品。


該書(shū)的結構分為四編。由筆者個(gè)人的閱讀偏好使然，我把注意力主要集中在初民社會(huì )自發(fā)規則的功能性解釋上（第二編）。該部分以微觀(guān)經(jīng)濟學(xué)“理性人”為假定，采用經(jīng)典的成本－收益分析框架，借助信息經(jīng)濟學(xué)的研究成果，為我們洞開(kāi)了一條考察正義的嶄新進(jìn)路。為了使學(xué)理的闡釋有附著(zhù)，波氏綜合了諸多人類(lèi)學(xué)家、歷史學(xué)家積累的文獻和經(jīng)驗資料，重構了一個(gè)韋伯意義上的“理想類(lèi)型”的初民社會(huì )，對該社會(huì )得以基本有序運轉的支撐性要件及其內在機理進(jìn)行了視野開(kāi)闊而又細致入微的分梳析理，展現了一幅出乎意料卻又合情合理的初民社會(huì )圖景。雖然，波氏筆下的初民社會(huì )很難在諸種文本中找到完整的對應，但這并不意味它只是貼著(zhù)Posner牌號的虛構物。它不僅有著(zhù)相當的經(jīng)驗研究之支撐，更重要的是，這種重構是我們能夠“價(jià)值無(wú)涉地”(韋伯語(yǔ))進(jìn)入特定時(shí)空約束下當事人生活場(chǎng)域，歷史地、移情地考察當事人的偏好、效用和行為選擇的必要前提。


開(kāi)編伊始，波斯納以荷馬史詩(shī)——《伊利亞特》和《奧德賽》為分析材料，展開(kāi)了一個(gè)個(gè)案研究，挑戰了“自霍布斯以來(lái)基本無(wú)人質(zhì)疑的一個(gè)假定，即為了維系社會(huì )的對內對外安全，必須要有一個(gè)國家(哪怕只是一個(gè)最起碼的‘守夜人’國家)”。(《正義/司法的經(jīng)濟學(xué)》頁(yè)119。以下引文如果沒(méi)有特殊標明，均指引自該書(shū)。)在波氏宛如工筆畫(huà)般精細的刻畫(huà)中，一個(gè)個(gè)頗具思考意味的細節得以凸現出來(lái)：奧瑞斯忒斯(Orestes)為阿伽門(mén)農復仇的純粹個(gè)人身份；特洛伊戰爭中的普里阿摩斯(Priam)家族防御性；只為履行個(gè)人義務(wù)而參戰征討特洛伊的“國王”奧得修斯；橡皮圖章式的民眾大會(huì )，對私人利益和公眾利益沒(méi)有恰當分寸感和平衡意識的阿伽門(mén)農、普里阿摩斯、奧得修斯諸“頭領(lǐng)”（頁(yè)119－143）……這些精雕細刻并非純粹為滿(mǎn)足作者的文學(xué)偏好特意而為的鋪陳，它們在文中的次第出現勾勒出荷馬版的最低限度的國家：不同于我們熟知的官僚化、有專(zhuān)職公共部門(mén)、能有效行使政治權威實(shí)施社會(huì )控制的規制型國家，在這類(lèi)社會(huì )中，沒(méi)有相對成型、 能履行管理功能的治理結構，沒(méi)有為保證人身財產(chǎn)安全的公共機制，沒(méi)有通常意義上諸如基礎設施、幣制、檔案記錄等公共物品的供給，有的只是相當有限、相當松弱的社會(huì )治理機制。但是，基本的衣食住行要進(jìn)行，正常的博弈互動(dòng)要展開(kāi)，如果沒(méi)有一個(gè)最起碼的秩序結構，這一切都無(wú)從說(shuō)起。因此，荷馬版最低限國家的提出，一方面改變了我們對國家起源問(wèn)題的固化認識——要么是霍布斯的判斷，要么是諾日克的進(jìn)路，二者殊途同歸，均把國家視為建立規范性秩序的唯一路徑；同時(shí)使習慣、禮贈、榮耀、血親復仇等前政治制度裝置(Institutions)得以從舞臺兩側進(jìn)入中央，成為荷馬社會(huì )中替代國家、維護初民社會(huì )基本秩序結構的構成性要件。(頁(yè)147－148)


從第六章開(kāi)始，波斯納的分析觸角層層推進(jìn)，分析邏輯一以貫之又不斷強化，呈現出層層剝筍的新意。就個(gè)人的閱讀感受而言，這一部分（6—8章）的理論開(kāi)示精彩紛呈，令人沉醉，頗有茅塞頓開(kāi)之感。作者承續了貝克爾對非市場(chǎng)行為分析的經(jīng)濟學(xué)進(jìn)路，以信息費用為統攝，以博弈論方法為工具，深入細致地論述了包括禮贈、互惠交換、多配偶制、親屬群體大小等現代視野下不可思議然而對初民社會(huì )不可或缺的特有制度之存在的語(yǔ)境合理性和必然性——“這些制度都是對不確定的調適”，（頁(yè)149）是對社會(huì )約束條件的調適（adaption）。其中，尤其值得一提的是波斯納對侵權嚴格責任制度進(jìn)行的頗有歷史唯物主義風(fēng)味的分析，以及對報應刑進(jìn)行的博弈論和信息經(jīng)濟學(xué)解釋。(頁(yè)198－210、214－223)


現代侵權法在責任承擔和分配上以故意和過(guò)失的區分為常態(tài)，以嚴格責任為例外。初民社會(huì )處理侵權事務(wù)的典型模式則相當不同，甚至是大大相反。那么，是不是我們的初民祖先理性湮滅、嗜血成性，或者與我們現代人在智力或偏好上有其他足以建構野蠻/文明、蒙昧/開(kāi)化二元結構的根本性因素致使他們有意拒絕了標志著(zhù)理性增長(cháng)、人道弘揚的現代侵權處理模式？不是的。任何一種制度安排，必定是對現實(shí)生活常規問(wèn)題的回應，它的最終績(jì)效也必然是特定時(shí)期的約束條件下的一個(gè)定值。正如馬克思“法的關(guān)系......不能從它們本身來(lái)理解，也不能從所謂人類(lèi)精神的一般發(fā)展來(lái)理解......它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系，這種物質(zhì)的生活關(guān)系的總和......�！盵3]所言，法律制度，不論是總體意義還是個(gè)別意義，都是特定社會(huì )生產(chǎn)方式及其相應社會(huì )組織方式的產(chǎn)物，這一套符號機制必須附著(zhù)于非符號機制方可運轉，必須適應非符號機制的要求方可存續下去。如果偏離了社會(huì )條件設定的活動(dòng)軌道，一項規則的設立就無(wú)法改變調整對象關(guān)于行為選擇的成本——收益之預期，進(jìn)而無(wú)法使原規則下的最優(yōu)選擇變成新規則下的次優(yōu)選擇，或是相反，制度也就喪失了它的安身立命之本——激勵功能。


循此，波斯納有充分理由結論說(shuō)，在發(fā)現事實(shí)真相費用極高的初民社會(huì ),嚴格責任制度是先民們面對既定約束的合理選擇。這一分析邏輯同樣適用于與責任承擔形式相關(guān)的其它問(wèn)題.比如，對不公行為求救濟手段從報復演化到賠償，波氏就認為，這并不是某種價(jià)值符號、某種道德宣言深入人心產(chǎn)生教化效用的結果，而應追本溯源地歸結為財富的增長(cháng)和物質(zhì)資料的增加。如果傷害者及其家屬沒(méi)有足夠的，超過(guò)他們的生存需要的大量物品使他們自己能夠支付自己傷害的其他人，賠償制度就不可能確立，更不可能運作。(頁(yè)199)這里，剩余產(chǎn)品的出現是賠償制度確立及運作的決定性變量，而該變量同時(shí)又是社會(huì )生產(chǎn)力水平和生產(chǎn)條件的增函數，二者成顯著(zhù)正相關(guān)關(guān)系。不管波斯納本人是否意識到或是否愿意承認，上述的分析路數實(shí)際上暗合了唯物史觀(guān)那個(gè)幾乎被用濫，可是道理并沒(méi)有過(guò)時(shí)的著(zhù)名命題。


在對報應刑的解說(shuō)中，波斯納將博弈論的行話(huà)術(shù)語(yǔ)轉換成讀者易懂的日常語(yǔ)言，對報應刑得以存在的深層原因給出了有穿透力的說(shuō)明。初民社會(huì )中，如果一個(gè)人殺害了另一個(gè)人，在報復階段，殺人者之親屬受其株連跟著(zhù)“背黑鍋”，受害者親屬作為法律強制執行機制之替代履行報復義務(wù)。這些看來(lái)與現代社會(huì )里彌為珍視的人道、正義、罪刑相稱(chēng)等諸種理念如此不兼容的責任形式，如果我們不抱歷史虛無(wú)的“前見(jiàn)”，不戴有色眼鏡先下結論后論證，而是將其復歸到起源之特定時(shí)空的話(huà)，就會(huì )發(fā)現，這些集體責任形式或許是有效率的。一個(gè)沒(méi)有足夠剩余產(chǎn)品來(lái)養活專(zhuān)事審訊、逮捕、懲罰之職的公共產(chǎn)品生產(chǎn)者——公職人員——的社會(huì )要想正常運轉下去，法律強制執行機制的闕如勢必要求一套功能大致相當的替代性裝置——一套以有效震懾為核心的報復體系，以免陷入霍布斯所說(shuō)的“一切人對一切人戰爭”的悲慘境地。古希臘表示復仇者的詞是dikēphoros,字面含義是“帶來(lái)正義的人”(頁(yè)140)，盡管復仇并非一個(gè)公共機制，但是這些正義使者令人可信的報復威脅也基本實(shí)現了語(yǔ)境下的正義——大致支撐了初民社會(huì )的正常秩序。要想使威脅成為可以置信的震懾，根據博弈論的基本原理，必須有相應的信號傳遞裝置（signaling institution)傳遞如下信息：報復行為的實(shí)施收益>實(shí)施成本，采取報復行動(dòng)是有效率的，是可欲的；在現實(shí)中，這種信息傳遞功能又是借助于一系列非常具體的因素得以履行：行為人生理特點(diǎn)，性格特質(zhì)，關(guān)系網(wǎng)絡(luò )等等。相對龐大的復仇群體以其規模上的優(yōu)勢顯示了復仇者在報復成本上的相對低廉優(yōu)勢，并提高了報復收益與成本之差即凈收益大于零的概率。這一信息的傳遞確立了外部觀(guān)察者對于威脅可信程度的判斷，報復者以其關(guān)系網(wǎng)絡(luò )——在一個(gè)相對自給自足的社會(huì )中主要是親屬群體——確­­­­­­­­­­­­­立了令人置信的報復能力，這一能力可在沒(méi)有公共執法部門(mén)的情形下保持足夠的鎮懾力，以穩定人們關(guān)于自身安全的基本預期。另一方面，從博弈的時(shí)間維度來(lái)看，由于復仇者眾，各自的預期壽命分布在不同區段，在復仇人數上的優(yōu)勢可能會(huì )把僥幸逃脫某次懲罰的殺人者拉入一個(gè)長(cháng)期博弈場(chǎng)域，通過(guò)時(shí)間的延展加大了受懲罰的概率，從而改變意圖行兇者對其行為的價(jià)格預期，最終為改變其行為選擇提供有效激勵。(對于一個(gè)理性人來(lái)說(shuō)，如果是實(shí)施枉行獲致的收益不足以抵償由于對方報復所喪失的收入流，那么他就傾向于安分守己而不是相反。) [4] “君子報仇，十年不晚”（這里的“君子”是復數），“革命自有后來(lái)人”一類(lèi)耳熟能詳的說(shuō)法，實(shí)際上是復仇群體通過(guò)時(shí)間之維凸顯規模優(yōu)勢、增強復仇之可置信程度的形象總結。因此，不但是在波氏筆下的初民社會(huì )，就是在不少“山高皇帝遠”、國家權力鞭長(cháng)莫及的現代山鄉，人們認可的親屬群體也遠遠大于現代工商社會(huì )，這并不是山民偏好某種強調血緣親緣的所謂“鄉土文化”使然，而是個(gè)體對于安全的生物性本能需求與國家權力對鄉土社會(huì )滲透程度之薄弱決定了他們的關(guān)系網(wǎng)絡(luò )必定會(huì )延至“七大姑八大姨”。


同時(shí)，殺人者之親屬要對受害人之親屬集體負責的“連坐”形式，也并非總是像現代某些學(xué)者描繪的一團漆黑，暗無(wú)天日。在一個(gè)缺乏現代通訊技術(shù)和文字，沒(méi)有現代社會(huì )的警察、法官等合法行使國家暴力的專(zhuān)職人員，沒(méi)有切實(shí)可行的勘驗、偵破、審訊技術(shù)和程序以及其他必備條件的初民社會(huì )中，高昂的信息費用決定了責任的承擔形式。信息是監督的基礎，信息不對稱(chēng)的剛性約束要求監督義務(wù)應配置給能以較低成本獲得信息即具有信息成本比較優(yōu)勢的一方，比如說(shuō)與殺人者朝夕相處的親屬。但是，信息優(yōu)勢人群并不一定有足夠的動(dòng)力履行監督義務(wù)，這時(shí)，如果實(shí)行親屬們對殺人者的枉行要“連坐”以改變他們行為選擇的成本收益比，就能使之有充分的激勵來(lái)監管枉行者的不軌行為，大大降低了可能支付的監督、識別和控制成本�？梢哉f(shuō)，看似野蠻、愚昧的連坐實(shí)際上是“另一個(gè)很聰明的裝置......通過(guò)這個(gè)裝置，初民 社會(huì )為自己所缺乏的公共調查機構創(chuàng )造了一些替代�！保�頁(yè)201）當然，如果相關(guān)涉的的信息費用發(fā)生了變化，發(fā)現和懲罰枉行的概率收斂于1，那么“惡惡止其身”[5]的刑罰方式就會(huì )改變血親復仇的優(yōu)勢地位，這時(shí)罪刑相稱(chēng)的概念才有可能從一種話(huà)語(yǔ)形態(tài)向非話(huà)語(yǔ)形態(tài)轉化。


在文中，波斯納對博弈論工具創(chuàng )造性運用還有諸多體現，并激發(fā)起讀者對不少固化認識的反思。在談到初民社會(huì )宗教信仰生發(fā)出的種種奇怪說(shuō)法時(shí)，他精辟地指出，這些常被今人視為巫術(shù)太盛、群氓無(wú)知的產(chǎn)品，如果我們中立地采取功能主義的視角就不難發(fā)現，它們起到了阻止人們掩蓋罪行的功效。比如，在初民社會(huì )，人們相信，一個(gè)人在殺死某人之后不服從一個(gè)（公眾）的清洗儀式，他就會(huì )渾身發(fā)癢，他會(huì )一直搔癢到死亡。這是誘使兇手暴露自己身份的特別裝置。（頁(yè)204以下）


波斯納的分析撕下了貼在神明判決、誓言證詞一類(lèi)做法上的標簽。這一揭示非常重要，它簡(jiǎn)明扼要又恰到好處地點(diǎn)出了古代社會(huì )種種做法得以形成的更深層次而又更為真實(shí)的原因及其功能，同時(shí)也隱含地預示了它們在現代工商社會(huì )的命運。在古代社會(huì )，類(lèi)似的信息披露裝置極為常見(jiàn),同時(shí)也是必不可少的。像所羅門(mén)國王以“搶人法”智查孩子母親[6]，唐代狄仁杰利用“迷信說(shuō)”（枉行者用手觸摸“神鐘”會(huì )發(fā)出響聲）巧辨殺人兇犯[7]等等，這些魅力型的裁判者以自己非凡的智慧創(chuàng )設了一個(gè)個(gè)至今仍為后人津津樂(lè )道的身份自我暴露機制；還有被標上“野蠻”記號的神明裁判、水火決、誓言證詞……甚至是慘不忍睹的“滾釘板”，在發(fā)現事實(shí)真相費用極高的條件下，這些為今人不屑的做法也都大致稱(chēng)職地完成了它們的功能——使嫌疑人、當事人把客觀(guān)上暴露其真實(shí)狀況的行為方式當成既定情形下實(shí)現個(gè)體最優(yōu)的理性選擇，并與仲裁者先在的行為選擇構成各方均無(wú)意也無(wú)力偏離的納什均衡，從而以簡(jiǎn)單、便利的方法，最快速度、最大可能地誘導相關(guān)信息向外傳遞。隨著(zhù)技術(shù)的發(fā)展，更多更可靠也更有效的發(fā)現手段得以問(wèn)世，這一均衡點(diǎn)就會(huì )由于外部約束條件的改變而被打破，并向新的均衡點(diǎn)趨進(jìn)。也就是說(shuō)，脫離了初民社會(huì )的語(yǔ)境，此類(lèi)信息披露裝置的功能就會(huì )慢慢萎縮，新的替代性設施就會(huì )成為人們獲取信息的主要依憑。


第三編、第四編乍看來(lái)似乎與前述內容風(fēng)馬牛不相及，細細一品卻也對作者的用心有所領(lǐng)悟：以信息費用為橋梁和紐帶，一條鮮明的理論主線(xiàn)貫徹始終，全書(shū)即成一個(gè)分析邏輯融貫一致的有機體；而三、四編則是前述分析思路的進(jìn)一步拓展。這里，僅就波斯納眼中的隱私問(wèn)題略作評述。


“隱私”一詞，近年來(lái)頻頻見(jiàn)諸媒體，并被各種流行話(huà)語(yǔ)建構成了“宏大敘事”，變成猶如神器只可遠觀(guān)不容近看的“大詞”。各方人士，一旦將自己正當/不正當的私人訴求與隱私勾連起來(lái)，就很容易獲得話(huà)語(yǔ)上的優(yōu)越地位和博弈中的強力維度。仍舊從信息經(jīng)濟學(xué)的進(jìn)路切入，波斯納巧妙地解構了隱私一詞的人造外殼，還原了它的本來(lái)面目。


隱私權，在賦予人們不受窺探、不受干擾、保有個(gè)人信息的法律資格的同時(shí)，也設定了對信息獲取、信息流動(dòng)的法律限制，這種限制是對人們知情權的一種壓縮。無(wú)論是法律資格的獲得還是既有權利的壓縮，都不必定具有不證自明的正當性�！笆窃试S甲損害乙，還是允許乙損害甲？”[8]知情權與隱私權的相互性不是進(jìn)行哈姆雷特式的拷問(wèn)就可以找到一勞永逸的解決方案，它們之間的內在張力也不能僅憑對某些理念、口號的尊奉得到有效緩和。新制度經(jīng)濟學(xué)的研究成果特別是被斯蒂格勒稱(chēng)為“科斯定理”的提出，為“老大難”問(wèn)題提供了一條具有實(shí)踐意義的解決進(jìn)路——法律應當按照一種能避免較為嚴重的損害的方式來(lái)配置權利，即這種權利配置應能使產(chǎn)出最大化。


以權利配置效率為導向，不少看似不符合保護隱私、保護人的基本權利的做法和安排具有實(shí)踐合理性。例如，當個(gè)體間的交易費用過(guò)高時(shí)使事先交涉成為禁止性時(shí)，新聞?wù)掌�的產(chǎn)權如果配置給被攝者，那么由于時(shí)間的限制和新聞業(yè)務(wù)的職業(yè)特點(diǎn)，攝影者無(wú)法識別觀(guān)眾人群中的某個(gè)人，或不可能同被攝人談判，就是一種沒(méi)有效率的權利安排(頁(yè)265－267)。即便是以法律強制力來(lái)保證該權利配置模式的實(shí)施，也會(huì )由于高昂的交易費用和低下的配置效率而為相關(guān)當事人所規避——特別是產(chǎn)權對之具有更大價(jià)值和更高效用的一方，即使明知法律的禁止性規定，往往也會(huì )通過(guò)“逆向選擇”來(lái)改進(jìn)自己的現狀。所以，在貌似專(zhuān)斷的權利配置后面，有一種權利配置績(jì)效原則在起作用。


波斯納牌號的隱私分析所蘊含的啟發(fā)意義并不限于論題本身。實(shí)際上，不論何種權利安排，如果不顧其配置效果是否有助于“促進(jìn)資源由較小價(jià)值用途向較大價(jià)值用途的轉移”[9]，不考慮是否能實(shí)現帕累托最優(yōu)和帕累托改進(jìn)，或者至少能完成卡爾多——�？怂寡a償，那么現有的制度安排就會(huì )在外部約束條件的形塑之下發(fā)生“詞”與“物”的分離，并有可能在現有制度安排一旁萌生出一些亞制度，從而形成對前者的侵蝕和蠶食。


二


很長(cháng)一段時(shí)期以來(lái)，我們從國內學(xué)術(shù)市場(chǎng)尋找到的有關(guān)正義的知識不外是標記著(zhù)亞里士多德、諾日克、羅爾斯、哈貝馬斯等牌號的、表現為分配正義、校正正義、程序正義、無(wú)知之幕、原初位置……等學(xué)理化、抽象化的理念和價(jià)值闡釋。對正義的正當化論證是必要的，至少，就筆者個(gè)人來(lái)看，它可以降低人們消費正義信念這樣一種精神產(chǎn)品的影子價(jià)格，降低個(gè)體在實(shí)施利他行為的“感覺(jué)成本”，并增進(jìn)其消費虔誠——邊沁所說(shuō)的十五種快樂(lè )之一——的效用，從而減少個(gè)體在集體行動(dòng)中“搭便車(chē)”的機會(huì )主義取向。同時(shí)，也提高了正義在與其它社會(huì )可欲價(jià)值的競爭中勝出的概率。


但是，這種考察正義的應然進(jìn)路所具有的鼓動(dòng)優(yōu)勢和力量恰恰也是其弱勢之所在。為了論證的無(wú)可質(zhì)疑，為了理論體系的圓融自洽，這種進(jìn)路會(huì )有意無(wú)意地把關(guān)于正義的知識譜系加以裁減壓縮，最后呈現在受眾面前的就只是譜系的兩端——古希臘、以及18世紀啟蒙時(shí)代至今，中間是“萬(wàn)古如長(cháng)夜”的正義荒蕪的空白地帶，生活于其間的人們暗無(wú)天日、慘不堪言，毫無(wú)正義可言。正義自身豐富多彩但并不一定符合今人理論預設的歷史進(jìn)程就被壓縮成了“兩段論”，其面相也被化約為由盤(pán)踞于我們頭腦中的18世紀啟蒙話(huà)語(yǔ)打造而成的幻象。


而在波氏的書(shū)中，我們看到的是作者對歷史、對存在了相當一段時(shí)期、據此可以認定獲得人們認可的特定“落后”制度、規則所持有的“溫情和敬意”。[10]這種”同情式的理解并非什么“后現代”的研究偏好使然，也并非波氏要用思古之幽情來(lái)澆所謂的“塊壘”，而是一個(gè)頭腦清醒、目光深遠學(xué)者必然的路數。他所追求的，是會(huì )通一切相關(guān)材料，把旁觀(guān)者的視域還原為當事人的視域或實(shí)現視域之融合，盡可能體貼地、移情地感受、體驗、觀(guān)察，而不是用現代語(yǔ)境來(lái)置換歷史語(yǔ)境，甚至用自己的“時(shí)代意見(jiàn)”來(lái)放逐真實(shí)生活場(chǎng)景中的“歷史意見(jiàn)”，[11]從而開(kāi)掘出諸種看似不合理的先民習俗得以形成的根本性約束力量。個(gè)人以為，從進(jìn)路、方法來(lái)看，波斯納其實(shí)是沾染了相當的歷史唯物主義風(fēng)味的，只不過(guò)較之于宏觀(guān)的歷史唯物主義框架，波氏分析更為精密、細致，他在論證過(guò)程中對細節的敏感，對偶然的警覺(jué)可能使我們有機會(huì )更多、更好地體察身邊的“暗物質(zhì)”。


順便多一句嘴，這種路向上的努力和成果我國學(xué)者與之相比毫不遜色。遠的如瞿同祖先生經(jīng)典之作《中國社會(huì )與中國法律》（中華書(shū)局1991年）不提，近的有蘇力先生的《語(yǔ)境論》(《中外法學(xué)》，2000年第2期)、《為什么“朝朝暮暮”》(《讀書(shū)》，1999年第1期)等文。筆者本人常將《語(yǔ)境論》與波氏書(shū)配套起來(lái)看，發(fā)現二者相互印證，相互提帶，相映成趣。竊以為，要更深入、更細致地體察波氏進(jìn)路之苦心、之匠心，《語(yǔ)境論》一文可以提供清晰的思考脈絡(luò )梳理。其余相關(guān)的作品還有梁治平《清代習慣法：社會(huì )與國家》(中國政法大學(xué)1996年)等。


除了對讀者的“知識增量”貢獻良多之外，該書(shū)對我們自己的、立基于千千萬(wàn)萬(wàn)個(gè)普通你我的正義事業(yè)之推進(jìn)，也提供了一個(gè)很好的反思機會(huì )。


由于法律實(shí)踐和法學(xué)研究的“路徑依賴(lài)”，不少決策者、學(xué)者卻都傾向于把制定法及附著(zhù)其上的宏大敘事作為正義的主要甚至是唯一載體，似乎只有以制定法為根本依據，實(shí)行嚴格的法條主義(Legalism)才是實(shí)現了正義，似乎只有“政治正確”的宏大敘事才是評判某一選擇、某一秩序是否正義的終極標準，即使該選擇、秩序在個(gè)體主義、演進(jìn)主義的視角看來(lái)具有語(yǔ)境化的合理性及必然性。于是秋菊們的“說(shuō)法”在現代正義話(huà)語(yǔ)中找不到位置，基層法官以事實(shí)為導向的工作進(jìn)路視為破壞“程序正義”、不懂規則之治……，人們在無(wú)數次博弈互動(dòng)中磨出來(lái)的慣例、作法往往被沒(méi)有人稱(chēng)、沒(méi)有時(shí)空感、普適的正義敘事屏蔽凈盡，普通人“過(guò)日子”中閃現的各種微觀(guān)正義被有意無(wú)意省略，流動(dòng)于其中的實(shí)踐智慧、無(wú)言之知也由于“上不了臺面”隨之湮滅了。


其實(shí)，正如波氏在書(shū)中展示的那樣，正義是一種實(shí)踐的事業(yè)，不是“舌尖上的概念”（�？抡Z(yǔ)）。不高談闊論、注重從實(shí)際入手、在約束條件下求最大值，這樣的正義才是真正能給眾多有著(zhù)“沉重肉身”你我帶來(lái)便利、效用，才能大致“干成事”，才能在點(diǎn)點(diǎn)滴滴之中積聚起民眾對法治的熱忱和信仰，而不是造就希望更多失望更多的烏托邦。而那種不顧制度運作的社會(huì )支撐要件，孜孜于在鄉土社會(huì )推銷(xiāo)屠龍術(shù)的作法，則很可能會(huì )在生活的邏輯面前敗下陣來(lái)；即使是秉持“為天地立心，為萬(wàn)世開(kāi)太平”的良好愿望，如果要將這一群眾的實(shí)踐事業(yè)當成個(gè)人思想實(shí)驗，那就只能造就一個(gè)糾紛更多、秩序更少的社會(huì )，一個(gè)正義懷疑者更多信仰者更少的社會(huì )。所謂“甘蔗沒(méi)有兩頭甜”，正因為如同霍姆斯所說(shuō)的“每得到一樣東西，都不得不放棄其他什么東西”，[12]所以我們應該把“得到之利益與我們失去之利益作比較，從而了解在挑選時(shí)我們是在干什么”，[13]應該對成本、對約束多一些尊重，少一些“致命的自負”（借用哈耶克一部書(shū)名）�；蛟S，我們也應該向經(jīng)濟學(xué)、社會(huì )學(xué)學(xué)些什么，把我們對正義的追求凝聚在注重現實(shí)的微小努力之中，以社會(huì )可以也愿意接受的成本來(lái)推進(jìn)我們欲求的正義。畢竟，正義是常人(Reasonable Man)而不是上帝的事業(yè)，它的面相“永遠不能超出社會(huì )的經(jīng)濟結構以及由經(jīng)濟結構所制約的社會(huì )文化的發(fā)展”。[14]


三


進(jìn)行了一番選擇性地閱讀和評析之后，開(kāi)篇那個(gè)暗含的自我設問(wèn)——什么是正義的面相之答案也就隱于其中了。不同于一個(gè)漂亮的、無(wú)背景的(uncontextual)宣傳語(yǔ)詞，作為特定時(shí)空組合約束下的群體實(shí)踐，不同的社會(huì )生產(chǎn)方式和組織形態(tài)決定了這一“群眾事業(yè)”的廣度、深度、速率和方向，也形塑了它“普洛透斯似的臉”——“旦為行云，朝為行雨”；可是一旦尋到了適當的進(jìn)路，進(jìn)入它扎根生長(cháng)的特定語(yǔ)境，我們就不會(huì )再被各種標簽層層遮蔽視線(xiàn)，不會(huì )再有語(yǔ)境斷裂下的“失明”，一張不那么符合我們原有預期但更為真實(shí)、更為生動(dòng)也更有警示意味的“正義之臉”就朗然呈現眼前。


這張“臉”的真實(shí)浮現，無(wú)論是對于傳統與現代之間對話(huà)與溝通過(guò)程中的“一言堂”，還是對法制大廈構建過(guò)程中的各色“唐吉訶德”，都不失為一貼清涼劑�！耙话胧呛Ｋ�，一半是火焰”，既激情洋溢又腳踏實(shí)地，既大膽假設又小心求證，或許，這就是波斯納的正義考古學(xué)帶給我們的最大啟示吧。


（波斯納著(zhù)：《正義/司法的經(jīng)濟學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版

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