《社會(huì )變遷與法律發(fā)展》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹

龐正 2006-9-6 13:53:35

早在一個(gè)多世紀之前,隨著(zhù)商品、資本的不斷擴張,現代化問(wèn)題已陸續成為絕大多數非西方國家所共同面臨的問(wèn)題。中國自鴉片戰爭后,就被動(dòng)或主動(dòng)地直面著(zhù)西方文明的沖擊。在這個(gè)具有悠久而沉痼的歷史傳統的文明古國,現代化是近現代歷史發(fā)展的主流;一代又一代的民族精英為中華民族能夠走上富強昌盛之路而奮斗不息,同時(shí)也有眾多志士仁人為現代化過(guò)程中的種種挫折而迷惑不已。這 標準是什么?如何消解傳統文化?現代性(化)是否等同于西方性(化)?中國現代化的模式及進(jìn)程如何等等。在“法制現代化”這一特定論域中,前述問(wèn)題被轉換為如下理論向度:現代性(化)的法制是怎樣的?如何處置(包括認識)傳統法律文化?怎樣理解東西方法律文化關(guān)系?中國法制現代化進(jìn)程應具備怎樣的歷史樣態(tài)?相信對該問(wèn)題在理論和實(shí)踐上回答與處理,都將是中國法治化道路上不可推卸的任務(wù)。


南京師范大學(xué)法律系夏錦文教授的《社會(huì )變遷與法律發(fā)展》一書(shū)是我所看到的對“中國法制現代化”這一論題作出較為全面、成功的著(zhù)述之一,它在內容上恰切中肯地回答了“法制現代化”話(huà)題所應涵蓋的主干問(wèn)題,在方法論上具有很強的歷史感、現實(shí)感,并特別注重兩者之間的相互觀(guān)照。本文就該書(shū)的一些理論內容與思考路徑作一些評介。


一


在“中國法制現代化”這一論域中,兩方面的思考維度必須被論及:傳統法律文化與西方法律文化。因為這是設定“中國法制現代化”的理論前置。如果將中國法制比作一輛不斷前行的大車(chē),那么中國傳統法律文化與西方法律文化便是其兩個(gè)車(chē)輪。在理論和實(shí)踐中,我們往往會(huì )偏廢一個(gè)輪子而過(guò)份倚重另一個(gè)輪子,甚至于兩個(gè)輪子都偏廢。這種狀況的出現與我們對傳統法律文化和西方法律文化的認識偏頗有著(zhù)極大的關(guān)系。夏錦文先生在《社會(huì )變遷與法律發(fā)展》一書(shū)中對此的處理是極為妥貼而富有啟迪意義的。


首先,對中國傳統法律文化的認識,在我國法學(xué)界甚至整個(gè)思想界都時(shí)有見(jiàn)地,并且“這些觀(guān)點(diǎn)都從特定的角度總結并表述了中國古代法律文化傳統的主要精神風(fēng)貌和形式特質(zhì),反映了中國古代法律文化和法律生活的基本事實(shí)�！�(見(jiàn)該書(shū)第6頁(yè))頗具新意的是,夏錦文教授試圖從以下幾個(gè)方面理清中國傳統法律文化之特質(zhì):1.中國傳統法律文化的形式特質(zhì)與價(jià)值特質(zhì)。在形式上,傳統法律文化具有獨立性與自治性匱乏、諸法合體、司法與行政合一等特征;在實(shí)體價(jià)值方面,它具有禮治主義、德治主義、人治主義以及和諧主義的特征。2.中國傳統法律文化的公法化特征。從公法與私法角度分析,中國傳統法律文化是典型的公法文化,尤其是刑法典形式特別彰顯。公法化特征的另一重要組成部分是“內容豐富、體系龐大的中國古代官制法”,其淵源與結構足以與古代刑法爭雄媲美。相比于公法特征的強烈,中國傳統法律文化中私法就顯得很不發(fā)達了,“甚至在古代法律體系中無(wú)足輕重”(見(jiàn)該書(shū)第30頁(yè))。況且很多的民事關(guān)系要借助于刑法手段來(lái)調整,使古代民法淹沒(méi)在龐大的公法中,“古代民法基本上刑法化了”。3.從文化特征而言,中國傳統法律文化全面地滲透著(zhù)儒家文化的一系列原則和精神實(shí)質(zhì),例如在刑法中包含著(zhù)的“親親”“尊尊”的等級制、宗法原則等,這些以“禮”為核心的儒家精神與原則對古代法律的滲透和主導使得中華法系具有極為強烈的倫理與教化功能。4.與西方法文化相比,中國傳統法律文化更顯現出其固有之特質(zhì)。這種特質(zhì)的凸顯是在近現代中西法律文化之沖突中完成的。從法文化的整體到具體的親屬法文化,這些沖突都自覺(jué)或不自覺(jué)地顯示著(zhù)當代中國法制現代化的歷史軌跡和方向。


其次,在思考如何厘定西方法律文化時(shí),作者抱有著(zhù)極為清醒的頭腦,即“正確認識近代資本主義法律文化中的積極方面與消極方面應是學(xué)者們不可偏廢的兩個(gè)方面”(見(jiàn)該書(shū)第85頁(yè))。關(guān)于如何對待西方法律文化,學(xué)術(shù)界有一種很不好的傾向,即不加思索地認為西方法律文化的特質(zhì)即是現代性法律文化特質(zhì),把現代性法律文化特質(zhì)的優(yōu)越性統統給予了西方法律文化,似乎法治、自由、民主、平等、權利等理念一直是西方傳統的專(zhuān)利;甚至認為西方法律文化沒(méi)有傳統的累滯,它就是現代性法律文化,法制現代化的過(guò)程是指非西方地區的法制走向現代化的過(guò)程,西方?jīng)]有現代化的問(wèn)題(至少在法制上如此)。夏錦文先生認為,按照馬克思的法律文化發(fā)展三個(gè)階段的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看,西方法律文化也有傳統的問(wèn)題,也有不適應商品生產(chǎn)要求的問(wèn)題,也有消極性的方面。因之,作者認為“現代法律文化并不是只存在于某一個(gè)地區或國家的法律文化中,而是存在于不同地域和民族的不同傳統的法律文化之中”(見(jiàn)該書(shū)第92頁(yè)),不存在“不體現任何民族地域傳統的那種純粹的現代法律文化特征的匯合體”,“人類(lèi)法律文化中的積極因子,既有西方的,也有東方的,是東西方傳統法律文化中積極因素的共同之花”(見(jiàn)該書(shū)第93頁(yè)),并且,人類(lèi)社會(huì )的這朵“共同之花”正在匯合形成之中。


二


何謂法制現代化?它有無(wú)一個(gè)統一的標準?該問(wèn)題的參照系是什么?我想這是任何從事法制現代化理論的學(xué)者都不可避免的問(wèn)題,是必須解答的問(wèn)題。在該研究領(lǐng)域,理論界有兩種至少在方法論上成問(wèn)題的做法:一是純規范的研究,以一種極為精致的理論裝飾把法制現代化構建為一座美麗的空中樓閣;二是為了追求知識的精確性、實(shí)證性,試圖用多種數據等精確手段進(jìn)行研究,有的甚至建立了一系列數學(xué)模式。應該說(shuō)這兩種方法具有一定的借鑒意義,但是法制現代化研究說(shuō)到底是一種應然與實(shí)然相結合的研究(關(guān)于方法論問(wèn)題,我在下文還將具體論述),純規范化研究或純實(shí)證的研究都將使法制現代化這一話(huà)題失之于偏頗,流于虛妄和瑣碎。夏錦文先生在《社會(huì )變遷與法律發(fā)展》一書(shū)中對此的處理是極富說(shuō)服力的:既有“靜態(tài)的理論模式設定,又以動(dòng)態(tài)的方式描述法制現代化的變化圖景;既有理論模型的邏輯演繹,又有細致入微的實(shí)證考察;既有歷史主義的檢討,又有應然狀態(tài)的探索。這是一種整體主義研究的典范,在國內同類(lèi)著(zhù)述中實(shí)不多見(jiàn)。下面按照其邏輯結構來(lái)考察夏先生的思考路徑。


首先,作者以“法律效益化”構建了一個(gè)靜態(tài)的參照系和“綜合評價(jià)”體系,它由形式合理性和價(jià)值合理性構成,后兩者又由各自的蘊含構筑而成。形式合理性蘊含著(zhù)“法律的嚴謹性和完整和諧性”、“法律規范的實(shí)現程度”、“司法的程序合理性”、“法律組織的獨立和專(zhuān)業(yè)化”;價(jià)值合理性蘊含著(zhù)“自由”、“平等”、“正義”等法律價(jià)值意義上的基本準則或法律的價(jià)值取向。法律的形式合理性與價(jià)值合理性在法律效益化這個(gè)統一體中是相互聯(lián)系、相輔相成的,法律的高效益是形式目標與價(jià)值目標的統一體,是人類(lèi)法律追求共同目標。


其次,如果說(shuō)法律效益化的概念和標準是在靜態(tài)的意義上揭示了法制現代化的性質(zhì)、特征和目標,借以為一國法制現代化的水準、程度、方向提供評斷的標尺,那么,要動(dòng)態(tài)地分析傳統法制向現代法制轉變過(guò)程中的變化及特點(diǎn),深入探討法制現代化的進(jìn)程、路徑及其規律性,就勢必需要進(jìn)一步研究法制現代化的模式問(wèn)題。


法制現代化模式作為夏先生從事動(dòng)態(tài)分析的工具,并非是其為理論演化的需要而隨意捏造出來(lái)的,而是有其方法論基礎和社會(huì )歷史基礎的。以法制現代化的動(dòng)力來(lái)源作為劃分法制現代化模式的依據或標準,作者將法制現代化劃分為三種類(lèi)型:一是內發(fā)型法制現代化;二是外發(fā)型法制現代化;三是混合型法制現代化。在以此為參照系考察了法制現代化的不同模式之后,夏錦文先生特別強調了在法制現代化進(jìn)程中如何看待和處理東西方關(guān)系。對此他抱有的非“唯西方主義”傾向是筆者最為欣賞與贊許的。他認為,在法制現代化的歷史進(jìn)程中,早發(fā)的西方法制現代化模式對東方社會(huì )乃至非西方社會(huì )法制現代化進(jìn)程發(fā)起了沖擊和擴張,這種沖擊雖然有助于東西方法律文化的相互滲透與融合,同時(shí)也導致了非西方國家法制現代化進(jìn)程的扭曲甚至災難,造成了法律發(fā)展的“泛西方化”。因此夏先生認為法制現代化的后來(lái)者決不能通過(guò)刻意模仿而實(shí)現法制現代化,它必須以法制現代化的基本原則結合本民族的特點(diǎn)進(jìn)行新的創(chuàng )造,從而以自己獨具特色的法律文明發(fā)展樣式匯人世界法制現代化和全球化的偉大進(jìn)程。因之,對中國的法制現代化歷史進(jìn)程也應當提升到這樣的高度來(lái)進(jìn)行認識:“當代中國社會(huì )主義法制現代化的獨特模式,不僅體現了法律文化的民族性和本土化色彩,而且也反映了法律文明發(fā)展的世界性和國際化潮流,是兩者的有機結合,是法制現代化進(jìn)程中法律文化的民族精神和時(shí)代精神的結晶,是新時(shí)代條件下對世界法制現代化和法律全球化的偉大貢獻�！�(見(jiàn)該書(shū)第196頁(yè))


第三,訴訟法制是一國法制的重要組成部分,是法制現代化形式化標準的核心所在。夏先生以此作為典型個(gè)案來(lái)分析近現代中國法制現代化的歷史進(jìn)程及其運作機理,其分析考察的路徑是與對法制現代化的分析考察一脈相承的——從理論模型的構建到中西訴訟文化的沖突,以及中國傳統訴訟法文化的嬗變,用歷史主義和比較分析的手法描述了近現代中國訴訟法制的宏觀(guān)圖景,最后以現實(shí)主義的姿態(tài)分析了中國訴訟法制現代化的動(dòng)力機制�？梢院敛豢鋸埖卣f(shuō),夏先生在這一領(lǐng)域的研究樹(shù)立了法制現代化研究、尤其是個(gè)案研究的典范。這種分析思路在本書(shū)的第四部分也有所體現。


三


一本著(zhù)作的成功與否,除了取決于其所提出問(wèn)題的質(zhì)量及其回答外,另外還要看其進(jìn)行研究、分析的方法論基礎如何。在法制現代化這一研究領(lǐng)域中,固執地運用一種研究方法將會(huì )使研究走入狹隘和空洞。因為法制現代化本身即為一個(gè)整體的社會(huì )事實(shí),其所關(guān)聯(lián)的因素不僅僅指向實(shí)證法條,更多地指向法條背后的制度、原則、觀(guān)念,更寬泛一點(diǎn)它甚至包容著(zhù)社會(huì )形態(tài)的所有方面。因此在方法論上該領(lǐng)域必須解決如下問(wèn)題:研究領(lǐng)域既不能過(guò)窄,只就法論法;也不能過(guò)泛,將法制現代化置換為社會(huì )現代化。另一個(gè)問(wèn)題是與該領(lǐng)域自身密切相關(guān)的,即在該領(lǐng)域必須要處置的傳統問(wèn)題和西方問(wèn)題。這兩個(gè)問(wèn)題的解決是該領(lǐng)域研究的關(guān)鍵。夏錦文先生在《社會(huì )變遷與法律發(fā)展》一書(shū)中給出的方法論答案也是啟人深思的,其最大的特征乃是整體主義的敘事方式,將社會(huì )變遷與法律的發(fā)展緊緊勾連在一起,緊緊抓住社會(huì )現實(shí)的運動(dòng)來(lái)反映法律的變化發(fā)展。夏錦文先生在該書(shū)中的方法論處理上有以下特點(diǎn):


第一,歷史主義的全線(xiàn)貫徹使整部作品對法的敘述更具凝重感、厚實(shí)感。眾所周知,對現代法文化的把握我們往往囿于現當代的西方范疇,至多對西方法文化的發(fā)達史作一翻旁敲側擊式的敘述,很少將東方法文化的歷史作為法文化的獨特類(lèi)型收入法制現代化研究的視野之中,很少將我們的傳統作為現代化的發(fā)韌因素之一,因而在方法論上不可避免地表現為歷史感的消失。因之,不能將傳統納入到法制現代化的宏觀(guān)敘事中是當代法學(xué)理論與實(shí)踐的一大缺陷。在此層面上,夏錦文先生作出了很好的探索和嘗試。他非但恰當地把握住了我國傳統法文化的特質(zhì),而且以此為根基和發(fā)韌點(diǎn),展示了中國近現代法制現代化在歷史與現實(shí)之間的宏觀(guān)圖景,這不能不說(shuō)得益于夏先生恰切的歷史主義方法論選擇。


第二,比較研究方法的全面滲透使夏先生的作品更具可讀性、立體感。作者對各類(lèi)法文化特質(zhì)尤其是對中西法文化特質(zhì)的把握具有精確性,使讀者能夠恰當地領(lǐng)悟到我國法制現代化進(jìn)程的歷史定位以及中西法文化沖突的實(shí)質(zhì)與根源,也更能體味到法制現代化進(jìn)程中的盲點(diǎn)和問(wèn)題。當然,這種比較方法的運用不僅僅囿于中西法文化相互觀(guān)照的范圍,它還關(guān)聯(lián)到傳統與現代的考察。這種比較方法的廣泛運用使我們能夠確切地感受法制現代化進(jìn)程中中西、古今的對峙脈搏,俯瞰法制現代化進(jìn)程的真實(shí)面貌和深厚底蘊。


第三,法社會(huì )學(xué)研究方法的真諦在于把法置于現實(shí)的社會(huì )土壤中進(jìn)行考察,以法與現實(shí)社會(huì )的互動(dòng)關(guān)系作為描述對象來(lái)探究法的“真相”,夏錦文先生在他的著(zhù)作中廣泛采納了這類(lèi)方法,尤其以第四部分為甚。以這種方式進(jìn)行敘述,使法制現代化進(jìn)程在我們眼前變得更為豐滿(mǎn)、立體,使讀者在法與社會(huì )現實(shí)的互動(dòng)關(guān)系中找到了法制現代化的現實(shí)軌跡和動(dòng)力基礎。


作為社會(huì )存在的法制現代化是一個(gè)系統工程,而作為對其進(jìn)行理論概括與再現的法制現代化理論研究也是一項系統工程。如何真實(shí)地在理論上再現和恰切地把握法制現代化的事實(shí)和規律,一定程度上取決于方法論的科學(xué)與否,并且僅倚重一種方方法論資源,以辛勤耕耘的汗水、平和謙遜的心態(tài)進(jìn)行艱苦的理論探索,法制現代化這朵理論之花才會(huì )開(kāi)得更為鮮艷燦爛。我想這也許是夏錦文先生通過(guò)《社會(huì )變遷與法律發(fā)展》一書(shū)給予我的最大啟迪。





編者注：本文摘自《政治與法律》1999年第4期。

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