《大陸法系》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹

齊匯 2006-9-6 14:13:29

律植根于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會(huì )在特定的時(shí)間和地點(diǎn)所出現的特定要求作出回應。


―――梅利曼[1]








近年來(lái)，法學(xué)著(zhù)作的出版日益增多，這種現象一方面給人一種法學(xué)繁榮的感覺(jué)，而另一方面卻沒(méi)有讓人感覺(jué)到一種真正學(xué)術(shù)的氛圍，或者說(shuō)繁榮僅僅還停留于表面。在大部分的所謂學(xué)術(shù)著(zhù)作中，真正值得靜下心來(lái)仔細閱讀的實(shí)在不多，而相反大量的法學(xué)書(shū)籍更多的可能是一種“學(xué)術(shù)垃圾”，不具有其真正的學(xué)術(shù)價(jià)值，讀后找不到學(xué)術(shù)的興奮點(diǎn)，或者在更嚴重的程度上根本無(wú)法吸引讀者繼續讀下去。用蘇力的話(huà)說(shuō)：就目前看來(lái)，法學(xué)的發(fā)展并沒(méi)有與法學(xué)書(shū)籍的出版數量成正比。[2]


局面雖已如此，但總得有人出來(lái)吆喝幾句。吆喝不是為了在“摩登時(shí)代”凸現自身的價(jià)值，而是為了真正弄清楚一些問(wèn)題，回答“什么是你的貢獻？”。在眾多的書(shū)籍中我找到了《大陸法系》這本書(shū)，雖然只有一百六十多頁(yè)，但是讀后卻有所啟發(fā)，產(chǎn)生了一些新的思考，在尋求答案的過(guò)程中發(fā)現了學(xué)術(shù)的快樂(lè )，自覺(jué)是一本好書(shū)。也許對于任何一個(gè)法律人來(lái)說(shuō)要用短短十幾萬(wàn)字將大陸法系介紹一遍似乎有些客觀(guān)不能，但是梅利曼先生（作為一位英美法系的學(xué)者）卻很好的做到了這一點(diǎn)。雖然這本書(shū)在敘述過(guò)程中對于某些關(guān)鍵問(wèn)題的闡釋缺乏周?chē)�，雖然其沒(méi)有充分地揭示出大陸法思想形成的本質(zhì)，但是作為一本對基礎知識介紹的法律書(shū)籍，它卻有著(zhù)自身的價(jià)值，這種價(jià)值不僅僅存在與書(shū)的字里行間，更存在于讀后的意想之外，它指引學(xué)習者繼續學(xué)習和研究的方向。這也許才是本書(shū)真正的價(jià)值，才真正是《大陸法系》的貢獻。





一


我是不太喜歡談關(guān)于理念的問(wèn)題的，因為一旦某個(gè)問(wèn)題上升到“理念”的高度往往就會(huì )在人們的意識與觀(guān)念中產(chǎn)生某種“宏大話(huà)語(yǔ)”的嫌疑，有種“高處不勝寒”的感覺(jué)。但是當人們言及大陸法系，自覺(jué)不自覺(jué)地就會(huì )聯(lián)系到其與英美法系的種種區別。而在兩大法系的這些區別中，最為本質(zhì)的區別在于彼此理念的不同，所以首先應當關(guān)注的還是一些具有起源意義的歷史實(shí)踐，以及在這種實(shí)踐中所形成的價(jià)值理念。


大陸法系的大陸在歷史上僅僅指歐洲大陸，它是相對于歐洲西部一個(gè)島國――英國而言的。歐洲大陸諸國的法制大都起源于羅馬法，故大陸法系往往又被人們稱(chēng)為羅馬法系。在今天，大陸法系中的“大陸”概念已經(jīng)遠遠超出了古代歐洲的范圍，拓展到了美洲、非洲和亞洲的許多國家和地區，大陸法的理念也在這種傳播中得到了有力的伸張。


大約從公元前8世紀到公元前450年左右，即從羅馬城邦開(kāi)始形成到古羅馬帝國初期，這一時(shí)期是古羅馬完成從原始社會(huì )向奴隸社會(huì )過(guò)渡的時(shí)期，在法律上也逐步的由習慣法向成文法過(guò)渡。當時(shí)的習慣法是一種非常不明確的法律體系，而且法律的解釋權往往掌握在貴族的手中，因此新發(fā)展起來(lái)的羅馬市民階層對于貴族解釋規則，從而實(shí)行暴力統治感到非常不滿(mǎn)，因此他們積極地要求制定成文法，將模糊不清的法律成文化、公示化，從而限制貴族的專(zhuān)橫。此種努力經(jīng)由不斷地反復于公元前449年取得了成果，《十二銅表法》的制定宣布了成文法時(shí)代的到來(lái)。雖然此法在公布后的一段時(shí)期內往常的習慣法還保有某種存在，有時(shí)甚至復蘇的跡象，但是頒布的成文法在實(shí)踐中對于規則的產(chǎn)生和運用起到了越來(lái)越重要的作用，習慣法獨霸天下的局面逐步的蕩出了歷史舞臺。


后來(lái)，大約在公元前27年到公元3世紀左右，羅馬市民社會(huì )的經(jīng)濟得到了迅速的發(fā)展，商品的反復流通帶來(lái)了許多的社會(huì )問(wèn)題，而這些問(wèn)題往往需要當時(shí)的法律（尤其是私法）予以回應，而在當時(shí)可以用來(lái)規制商品交易的私法并不適應迅速發(fā)展的經(jīng)濟交往現實(shí)，因此產(chǎn)生了當時(shí)人們對于法學(xué)的研究。當時(shí)的法學(xué)家不僅積極協(xié)助國家立法，而且還負責解答法律上的疑難問(wèn)題，指導當事人參與訴訟活動(dòng)。某些法學(xué)家獲得了解釋法律的特權，他們的解釋取得了某種法律上的效力，羅馬法的發(fā)展空前的繁榮。后來(lái)由于以日耳曼人為主的蠻族大舉入侵羅馬帝國，導致西羅馬帝國于公元476年滅亡。東羅馬帝國為了改變法律的混亂局面，查士丁尼皇帝委任特里波尼安大臣主持法典編纂工作，并在公元529年－534年間編出了三步法律匯編，分別為《查士丁尼法典》、《法學(xué)總論》和《學(xué)說(shuō)匯纂》。這三部法典成為了羅馬法學(xué)的主要研究對象，也成為了大陸法的基礎。在大陸法系的國家中，從查士丁尼到腓特烈，從拿破侖到俾斯麥，都把法典編纂看成法制建設的重要任務(wù)，并力求使所編纂的法典完整以適用于各種事實(shí)狀態(tài)，清晰而無(wú)需任何解釋?zhuān)�邏輯嚴密而不出現任何沖突，從而使法典的適用成為一個(gè)“自動(dòng)”的過(guò)程。（頁(yè)5））


而在與大陸相對應的大不列顛島上，英國的法律制度發(fā)展卻呈現出一番完全不同的景象。由于英國是一個(gè)島國，因此在“非海洋時(shí)代”其受到外界的干預和影響較少，基本屬于一種自身穩固發(fā)展的狀態(tài)。而在大陸上因為眾多城邦相互接壤，相互之間的商業(yè)交流和戰爭使得法律制度和理念在各個(gè)城邦和部落之間迅速的傳播。雖然在歐洲大陸的各個(gè)部落里有習慣法統治，但是羅馬法先進(jìn)的立法思想在商業(yè)和戰爭中得到了有效的傳播，只是對于不同地區在影響程度上有所區別罷了。而這種影響并沒(méi)有波及到大洋彼岸的英國，英國實(shí)際上并沒(méi)有受到法典編纂思想的影響，也沒(méi)有爆發(fā)像法國1789年那樣的政治激變。英國的革命表現出溫和性、漸進(jìn)性和進(jìn)化性，其沒(méi)有受到歐洲大陸國家主義、民族主義、實(shí)證主義和主權論的干擾，在舊有的英國普通法上承受了舊法傳統，并將其發(fā)揚光大。（頁(yè)21）


一般認為，英國法史始于1066年，當時(shí)，威廉一世統治下的諾曼人在黑斯廷斯戰役中打敗盎格魯薩克遜人，這使得諾曼人有可能在后來(lái)的歲月中幾乎逐漸控制了不列顛島。當時(shí)的英國法律制度中已經(jīng)存在自己在漫長(cháng)的實(shí)踐經(jīng)驗中所形成的習慣，甚至有的慣例已經(jīng)采取了成文法的形式。威廉一世并沒(méi)有立即廢除這些傳統的習慣法，亦沒(méi)有在英國法中實(shí)行突變政策，而是建立起了一套等級森嚴的封建制度。由于封建金字塔的森嚴結構和權力不斷集中于王權，諾曼人得以形成一種富有效能的中央王權，雖然地方自治市法院和封建法院對于地方性的事物具有某種特殊的管轄權，但是這種權力在強大的王權統治下逐漸的微弱，英國的司法在王權的強勢下很快地走向了集中和統一。因此在英國很早就已經(jīng)有一種統一的法律，“普通法”（common law）也由此得名。而在法國，他們的“法國普通法”在16世紀前一直沒(méi)有發(fā)展起來(lái)；在德國，直到19世紀才開(kāi)始有所謂的“普通法”。而這種普通法的觀(guān)念在當時(shí)法學(xué)興盛的歷史環(huán)境之下也僅僅只是存在于“學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)派”的理論之中。因此，就英國而言其沒(méi)有像大陸法系國家一樣有通過(guò)法典編纂來(lái)統一法律的實(shí)際需要。而相反在歐洲大陸上由于眾多民族之間的長(cháng)期商業(yè)來(lái)往和戰爭，使得整個(gè)歐洲大陸的政治格局長(cháng)期出于混亂和不確定的狀態(tài)，而為了使國家施行有效的統治，當權者往往希望通過(guò)頒布統一的法律來(lái)盡快地消除各地的差異。[3]在另外一個(gè)方面，也是十分重要的一個(gè)方面，由于受到歐洲啟蒙運動(dòng)哲學(xué)和自然法的影響，這種法律的生長(cháng)過(guò)程逐步的走向邏輯化、概念化和抽象化。在大陸革命的浪潮中，處處洋溢者強烈的烏托邦色彩，思想的熱情取代了理性；革命的觀(guān)念演變成為教條；革命本身則成了一種空想。（頁(yè)18）也正如托克維爾指出的那樣：法國革命作后“演變成了一個(gè)宗教運動(dòng)”。


最初的英國司法訴訟程序是由頒發(fā)“令狀”（Writs）開(kāi)始的。在法律上，令狀是指國王給有關(guān)官吏、法官或治安法官的命令，其中包括對有關(guān)爭議問(wèn)題的簡(jiǎn)明指示，命令接收令狀者將被告傳喚到法院并在當事人到庭的情況下解決糾紛。[4]每一個(gè)具體的案件，都有與之相關(guān)的令狀。隨著(zhù)案件的逐步增加，令狀的形式逐步走向表格化。在這些令狀中，法官往往是針對某個(gè)具體的問(wèn)題進(jìn)行具體地處理。由于相似案件的頻繁出現，英國的法律實(shí)務(wù)者都更多的注意的是訴訟的類(lèi)型，而不是實(shí)體的權利，他們更加關(guān)注的是那些可以歸屬到不同訴訟或令狀的具體事實(shí)，而不是以某種合理的方式為基礎將實(shí)體法精制成一個(gè)體系。因此，英格蘭普通法一直以來(lái)都被“程序的思考”所主宰；在這兩種制度之中，實(shí)體法規則的形成晚于程序法規則，實(shí)體法“隱蔽于程序法的縫隙之中”。[5]


也正是在上述的不同歷史發(fā)展和理念的支配下，大陸法和英美法走上了完全不同的兩條發(fā)展道路。在歐洲大陸，不論是法學(xué)家還是當權者都十分地重視對于法典的編纂，他們認為雖然歐洲分為不同的國家和地區，但是他們都是在自然法的觀(guān)念統攝下運作的，[6]自然法突出地表現為人類(lèi)的理性，成文法是人類(lèi)理性的表現。法官在適用法律時(shí)必須嚴格地受到限制，不可以解釋法律，法官在人們的觀(guān)念中更多的時(shí)候只是一名普通的司法行政官員，而不具有崇高的社會(huì )威望。而與之相反的是，在英國，法官往往是人們崇敬的對象，他們往往也自稱(chēng)為正義的代言人（比如英美國家最高法院的大法官們通常都叫做justice）。英美法構建的基礎往往是經(jīng)驗而不是邏輯，[7]往往關(guān)注的是具體案件中每一個(gè)具體的細節問(wèn)題，而不是將很多有用細節忽略的構成要件理論。


大陸法的理念不同于英美法的理念，猶如理性主義不同于經(jīng)驗主義，或演繹推理不同于歸納推理一樣。大陸法法律家的推理自然的從原則到個(gè)案，普通法法律家則從個(gè)案到原則，大陸法法律家堅信三段論法，而普通法法律家則信奉先例；在每個(gè)新問(wèn)題出現時(shí)前者暗自思量：“這次我們該怎么辦？”，而后者在同樣的情況下則大聲詢(xún)問(wèn)：“上次我們是怎么辦的？”¼¼大陸法系法律家的本能是從事系統化，普通法法律家的運作規則是在活動(dòng)中解決[8]


二


接下來(lái)的這一部分我將著(zhù)力從法典編纂的角度來(lái)看待大陸法系內部不同國家之間對這一基本問(wèn)題在認識上的相同與不同，從而試圖說(shuō)明大陸法系各國也不是“在一個(gè)碗里吃飯”，其相互之間由于各自民族、地域、歷史、觀(guān)念和習俗的差異，導致了他們在對待法典編纂這一問(wèn)題上所產(chǎn)生的分野。要從一個(gè)比較基礎的角度來(lái)探討上面提到的這個(gè)問(wèn)題，我們必須（不是可以）認真的比較德國法和法國法在這一問(wèn)題上的差異，從這種差異中發(fā)現一些學(xué)術(shù)的興奮點(diǎn)，探詢(xún)歷史的發(fā)展在其過(guò)程中的價(jià)值變動(dòng)，看看他們在面對新問(wèn)題時(shí)，是如何尋找各自合理的出路，給法律人和民眾以某種合理的解釋。


首先是法國法。1804年的《法國民法典》不僅僅是法國私法的核心，而且亦是羅馬法系中眾多法典的違法范例。這部偉大的法典是法國大革命精神的產(chǎn)物，其首次私產(chǎn)神圣、契約自由、家庭以及家庭財產(chǎn)繼承方面的自然法理念培植在剛剛倒塌的廢墟之上，具有歷史里程碑的性質(zhì)。這部法典與法國大革命相結合，這種結合的狀態(tài)很自然的會(huì )使人們誤解為法典也有如革命一樣更多的是激情而缺乏某種理性。這種認識在一定的程度上有其道理，但是卻在更大的程度上扮演了誤解者的角色�！斗▏�民法典》是經(jīng)過(guò)深思熟慮吸收了長(cháng)期歷史發(fā)展經(jīng)驗的成果，并在很大程度上受到羅馬法（主要是法國南部受羅馬法影響地區的成文法）與日耳曼法、法蘭克習慣法（主要是北部的日耳曼習慣法）兩種傳統制度的影響，并將其巧妙地融和。


由于當時(shí)歐洲大陸興起的國家主權理論和分權思想的深刻影響，導致在當時(shí)人們的觀(guān)念中立法權和司法權必須要嚴格的分離，這種分離使得人們對于法典編纂的水平具有了很高的要求，即法典必須完整、連貫和清晰。這種期望在缺乏理性認識和實(shí)踐經(jīng)驗的思考下，導致當時(shí)的人們企圖制定一部囊括所有社會(huì )問(wèn)題的法典，對于社會(huì )生活中每一個(gè)細小的矛盾和糾紛法典中都可以明確地找到解決的方案。法官的唯一任務(wù)就是像技術(shù)人員一樣適用現成的法律規定，[9]法官在某種意義上已經(jīng)是一名行政人員。由于受到當時(shí)這種思潮的影響，訴訟過(guò)程似乎已經(jīng)成為一種“流水線(xiàn)生產(chǎn)”，成為一種“全自動(dòng)”的過(guò)程。在這種激情的影響下，1794年威廉二世[10]頒布的《普魯士民法典》包含了大約一萬(wàn)六千條條文，試圖對各種事實(shí)狀態(tài)都進(jìn)行調整，而這種缺乏理性認識的激情做法最后還是以失敗告終�！斗▏�民法典》則是出自經(jīng)驗豐富、學(xué)識淵博的法學(xué)家之手，他們了解普魯士人完全沉湎于這種法典編纂而導致的慘重失敗教訓。法國民法典最重要的起草者波塔利斯告訴我們，這部法典建筑在革命前的法律和法律思想之上，是“多種原因產(chǎn)生的結果”（feconds en Cons’eguences）（頁(yè)30）一方面，法典在很大的程度上立足于保守主義和傳統法律制度的基礎之上；而另一方面，其有對于一些重要的資產(chǎn)階級革命成就加以確認，如平等的遺產(chǎn)分配原則，締結婚姻的徹底世俗化，封建土地租稅的完全取消，委托財產(chǎn)代位繼承的禁止等。但是其中有些制度因為“走得太遠”而在后來(lái)的社會(huì )實(shí)踐中顯現出其與當時(shí)社會(huì )的不適應性。此外，在解決成文法和習慣法之間協(xié)調這一難題上，法國民法典的起草者現實(shí)了他們的智慧和敏銳的觀(guān)察能力。[11]法國民法典條文的構成常常是不精確、有缺漏或模棱兩可的，并且遠遠沒(méi)有像接受學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)派遺產(chǎn)《德國民法典》那樣做到術(shù)語(yǔ)和邏輯的精湛，故給司法判例的解釋工作提供了余地。雖然法國民法典的邏輯結構和體系存在著(zhù)缺乏“科學(xué)的秩序”的問(wèn)題，但是普朗尼奧爾為此辯解到：“一種科學(xué)的秩序雖然對于以一門(mén)課程或一部教科書(shū)的形式進(jìn)行教育很適合。但對一部法典來(lái)說(shuō)卻既不必要也無(wú)用處。教學(xué)之所以需要一種特別的方法乃因為它是一種指點(diǎn)傳授。而法典卻是為了那些完成其學(xué)業(yè)，熟知法律的實(shí)際工作者們而制定。于是，各種題目以清楚和便宜的形式而安排就足夠了”。[12]從實(shí)用主義的角度，排開(kāi)所謂民法典美學(xué)的視角來(lái)看待法國民法典，普朗尼奧爾的這種認識不無(wú)道理。


在大陸法系法典編纂的歷史上，總的來(lái)說(shuō)可以分為兩種類(lèi)型。一種制定法典的思路是在考察過(guò)去社會(huì )習俗和觀(guān)念的基礎上，將現今社會(huì )中所出現的新的問(wèn)題一同予以考慮和研究，并將規制這些新領(lǐng)域的規范作為成文法條的形式規定入法典之中，以便適應新的社會(huì )形勢的要求�？梢哉f(shuō)法國民法典屬于此種情形。另外還有一種法典編纂的方式，那就是單單只是考慮長(cháng)久以來(lái)適用該法典的民族所生成的歷史和習慣，從歷史的視角發(fā)現法典中所蘊涵的本民族的精神，并通過(guò)成文法予以頒布。在《法國民法典》誕生近一個(gè)世紀之后，大陸法系在這種法典編纂思路的影響下誕生了一部偉大的法典――《德國民法典》�！兜聡�民法典》的制定充滿(mǎn)了保守主義的色彩，其整體的邏輯結構和概念的精確化程度令幾乎每一個(gè)現今的法律人為之折服。拉德布魯赫說(shuō)：“德國民法典與其說(shuō)是20世紀的序曲，毋寧說(shuō)是19世紀的尾聲”；齊特爾曼說(shuō)：“一個(gè)歷史現實(shí)德審慎終結，而非一個(gè)新的未來(lái)的果敢開(kāi)端”�！兜聡�民法典》反映了俾斯麥帝國的社會(huì )關(guān)系。雖然，在《德國民法典》制定前后整個(gè)資本主義社會(huì )已經(jīng)進(jìn)入了轉形時(shí)期，自由資本正在過(guò)渡向壟斷資本，社會(huì )保障運動(dòng)和勞工運動(dòng)正在社會(huì )上廣泛的開(kāi)展，經(jīng)濟活動(dòng)的中心已經(jīng)由農業(yè)大規模的向工業(yè)經(jīng)濟和商品經(jīng)濟轉移�？墒�，就是在這種“開(kāi)阡陌廢井田”的“禮崩樂(lè )壞”的轉型時(shí)期，[13]德國私法只是盯著(zhù)實(shí)證主義的法律釋義，而對于發(fā)生在眼前的深刻的社會(huì )變革卻沒(méi)有看見(jiàn)或視而不見(jiàn)�！秺W地利普通民法典》的清晰通情達理；《瑞士民法典》的通俗鮮明；《法國民法典》中所洋溢的平等與自由激情以及簡(jiǎn)潔易懂的語(yǔ)言表達都與《德國民法典》斷然絕緣�！兜聡�民法典》是完完全全善于思辯的德意志民族傳統與精神的體現，它的深邃、精確和抽象展現了當時(shí)德國法學(xué)家高超的立法技術(shù)和深厚的學(xué)術(shù)功底。德國民法典是建立在對于法學(xué)的深刻研究之上的。其所用到的種種專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)在一般民眾看來(lái)似乎是“另外一種交流的語(yǔ)言”。比如“處分”、“善意”、“同意”、“代理權”、“締約過(guò)失”、“物權行為”、“立即”等等。面對《德國民法典》就像面對一本結構極其嚴整的法學(xué)教科書(shū)，其完全就是一種知識和技術(shù)相結合的精制產(chǎn)品。在德國，沒(méi)有人會(huì )像法國人、奧地利人和瑞士人那樣對其本國的法典懷有熱情愛(ài)慕或心心相通的情感。即使德國法學(xué)家以這部法典無(wú)可否認的技術(shù)質(zhì)量而感到驕傲，亦不過(guò)是一種冷漠的、幾乎是迫不得已的承認而已。[14]


《德國民法典》的歷史性、科學(xué)性與專(zhuān)業(yè)性與《法國民法典》的革命實(shí)質(zhì)、理性主義、無(wú)技術(shù)含量形成了鮮明的對比。而在這其間推動(dòng)這一變革發(fā)展的是大陸法系歷史上著(zhù)名的法學(xué)家、歷史法學(xué)派創(chuàng )始人――弗里德里�！た�爾·馮·薩維尼（Friedrich Karl Von Savigny）。當時(shí)，德國有學(xué)者倡導通過(guò)自然法原則的推論來(lái)制定德國民法典，但是薩維尼對此種意見(jiàn)予以了堅決否認。他說(shuō)：一個(gè)民族的法律，是這個(gè)民族發(fā)展的歷史所決定的產(chǎn)物，因此，對現存德國法及其歷史發(fā)展作徹底的研究，是編纂合乎傳統德國法典的必要前奏。[15]在薩維尼的感召之下，一場(chǎng)聲勢浩大的法律史研究運動(dòng)在德國學(xué)者中展開(kāi)。


德國人始終深信：拋棄法學(xué)家的做法是不應該的，也是不可能的。法學(xué)家的存在很有必要，他們可以解釋和適用法律，法典的編纂也應當回應法學(xué)家的基本立場(chǎng)。那種認為法律應該清晰而直接地表達出來(lái)，以便使普通讀者能夠正確理解和運用的主張，在德國將遭到明確的反對。（頁(yè)31）法國人在自然法的影響下，試圖通過(guò)對人性的推定去發(fā)現真正的法律原則，而德國人則與之不同，他們努力通過(guò)對德國法材料的研究尋找德國法的基本原則。也就是說(shuō)，德國現存法律制度來(lái)自歷史內容。德國民法典并不是一部民眾的教科書(shū)，而是作為法律職業(yè)者使用的一個(gè)基本工具。（頁(yè)32）一位杰出的德國法學(xué)家魯道夫·索赫姆（Rudolph Sohm）說(shuō)：“法學(xué)研究的過(guò)程，如同化學(xué)分析的方法一樣，通過(guò)它，人們可以發(fā)現那些并不直接包含在法律淵源中的原則�！保�頁(yè)66）由于這種過(guò)于學(xué)究式的法學(xué)研究傳統，使得德國的許多法學(xué)家僅僅只是醉心于自己構建的法律體系之中，關(guān)注的只是是否在邏輯上具有一致性，而往往將法律所追求的公平與正義丟在一邊，其結果導致了馬克思·韋伯所說(shuō)的“形式化的理性主義”。法學(xué)家對于法學(xué)的精深研究逐步的形成了法律人自己的話(huà)語(yǔ)體系，人為地（也可能不是故意的）將自己限定在某個(gè)高度抽象的法學(xué)研究領(lǐng)域，斷絕了與外界（這里指其他學(xué)科和文化）的交流。甚至有時(shí)在法學(xué)領(lǐng)域內部，也僅僅只是固守自己那一方天地，搞所謂的“飯碗法學(xué)”。這種學(xué)術(shù)研究的風(fēng)氣使得大陸法的學(xué)者往往以“救世主”的身份自居，以高人一等的姿態(tài)站立在民眾的眼前，總是認為自己掌握的是“治病救人的良藥”，而往往一不小心就成了十字架上的“耶穌”。


可以說(shuō)，德國法學(xué)（以潘德克頓法學(xué)派為代表）的深刻發(fā)展將大陸法的理念推向了極端，形成了與英美法完全不同的發(fā)展理念。魯道夫·索赫姆的一句話(huà)道出了大陸法學(xué)家和英美法學(xué)家在對待同一法條時(shí)炯異的態(tài)度。他說(shuō)：“一條法規，即可通過(guò)發(fā)展他所包含的結果來(lái)創(chuàng )立，也可通過(guò)預設可能涵蓋這種結果的更為廣泛的原則來(lái)實(shí)現¼¼兩種方法中更為重要的是后者。通過(guò)既定的法律條文，我們可以知道法律預先要求的是什么¼¼因此，這些法律條文通過(guò)純粹的科學(xué)方法得到豐富和發(fā)展�！保�頁(yè)70－71）而美國的法官肯定將毫不猶豫地選擇前者。德國法學(xué)在潘德克頓學(xué)派的影響下不僅僅站在了與英美法相對立的一面，就是連自己的“隔壁鄰居”也感到德國法學(xué)的突兀。面對德國法學(xué)，我們可以找出許多其與法國法不相同的地方。如《法國民法典》確立了過(guò)錯責任的一般原則而不區分違法性與過(guò)錯。其原因在于拿破侖當時(shí)要求制定一步“法國人的民法典”，并期望法國人民人手一冊，每個(gè)人都可以通過(guò)簡(jiǎn)單明了的法律規定了解自己該做什么和不該做什么。這就使得民法典的起草者無(wú)法采用精密而嚴謹的法律語(yǔ)言來(lái)充分的敘述侵權行為的基本歸責原則體系，只能采用較為簡(jiǎn)潔的方式規定一般的過(guò)錯歸責原則，而不能將違法性、有責性以及阻卻違法事由和阻卻責任事由等一列繁瑣的法律詞匯引入民法典，從而做到民法的“大白話(huà)”。正是因為這樣，《法國民法典》第1382條給司法機關(guān)留下了廣闊的創(chuàng )造空間和活動(dòng)余地，民法典的制訂者認為如何限制過(guò)分濫用1382條的歸責原則是法院的任務(wù)，他們無(wú)需勞神。[16]而德國學(xué)者卻根本不這么認為。首先他們極力地推動(dòng)法典地概念化、體系化和精確化，使整個(gè)法典形成一個(gè)內部邏輯結構完整的整體�！兜聡�民法典》實(shí)際絕非語(yǔ)言藝術(shù)作品，而卻是“優(yōu)良的法律計算機”、“不尋常的精巧的金縷玉衣”、“最精確、最富有法律邏輯語(yǔ)言的私法法典”。[17]德國法學(xué)家認為《法國民法典》的起點(diǎn)是不可以接受的。如巴爾教授就說(shuō)：“將解決應當由立法機關(guān)解決的問(wèn)題之職能交給法院，既不符合草案的本意，而且從德國人民對法官的職能之一般觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，也是不能接受的”。[18]因此，《德國民法典》第823條第一款才不厭其煩地將受到侵權法保護的法定權利，如生命、身體、健康、自由、所有權、或其他權利等加以詳細的列舉，并嚴格地區分過(guò)錯與違法性的概念，要求行為人一定是因故意或過(guò)失“不法”侵害他人權利者，才能夠用823條予以評價(jià)�！兜聡�民法典》的立法者正是通過(guò)這樣的方式在實(shí)質(zhì)上來(lái)控制司法者的嚴格司法，不可越雷池一步。


上面我們談?wù)摰氖顷P(guān)于法國法和德國法的區別，但是我們不要忘記他們雖然不是在“一個(gè)碗里吃飯”，可吃的卻都是相同或者相似的東西，因此也許“吃飯”的過(guò)程和表現形式方面會(huì )有所不同，但長(cháng)出來(lái)的卻都是大陸法系的“肉”。雖然在法典的表現形式和內容上有所區別，可是通過(guò)法學(xué)家的解釋和司法運作過(guò)程中的具體經(jīng)驗與做法，彼此不同的法國法與德國法在隨后運用的效果上走向了共同的彼岸。正如法國學(xué)者Francesco Parisi說(shuō)：“表面上法國法與德國法在很多方面顯得完全不同；但是通過(guò)研究具體的法律規則及其運作效果，人們可以發(fā)現它們具有驚人的相似性。這一相似性被掩蓋在法學(xué)家們使用的類(lèi)型、定義以及規則之中”。[19]


三


司法的真正力量在于其現實(shí)中的具體運作。立法的功能往往只能在觀(guān)念層面上為眾人提供一種預期或行為可能遭受的評價(jià)，只有將這種觀(guān)念層面的制度建構真實(shí)而具體的付諸實(shí)施，法律才能夠具有生命力，法律在其運作中得以生長(cháng)。法律如果在現實(shí)的操縱過(guò)程中不能得到良好的實(shí)施，或者一個(gè)不好的解釋有違于一般人的合理預期和正義理念，那么這種損害將是巨大的，我們將為這種愚笨的行為付出更多的經(jīng)濟成本與道德成本，哪怕這種時(shí)代的傷痕最終在各種挽救措施或者根本沒(méi)有挽救措施而光憑歷史的掩埋得以平覆時(shí)，這種司法運作的失敗也將給人們留下永不褪去的傷痕。因為我們并不期望一個(gè)“法律更多但秩序更少的世界”。[20]


接下來(lái)的這一部分，我將從司法運作的角度來(lái)討論大陸法系與英美法系之間的差異，并試圖聯(lián)系到當代中國的具體實(shí)踐，發(fā)現一些所謂制度的有效進(jìn)路，探討一些真正值得我們關(guān)注的問(wèn)題。


眾所周知的是，在大陸法系國家，法官往往要通過(guò)“三段論”的推理方式將具體的案件情節中一些值得法律所關(guān)注的事實(shí)抽象出來(lái)，然后用成文法中具體的法條規定對于這種事實(shí)加以法律的評價(jià)。而在英美法國家，法官往往首先尋求的是在歷史上是否存在著(zhù)類(lèi)似的先例，如果存在則適用尊崇先例的原則；如果在先前的案例中找不到類(lèi)似的案件，那么他們將有可能主動(dòng)地“造法”，即創(chuàng )制某種先例。這種先例在法律的隨后運作中對與之類(lèi)似的案件具有某種約束力。這種約束力可以分為形式上的約束力(Formal Constraints)和實(shí)質(zhì)上的約束力(Substantive Constraints)。[21]但是這并不是我在本文中所關(guān)注的主要問(wèn)題。本文所選擇的進(jìn)路是司法判決書(shū)的寫(xiě)作過(guò)程，以及其二者在面對司法運作困境時(shí)各自的出路。


僅僅就司法判決書(shū)中對于某個(gè)具體問(wèn)題的論證而言，應當說(shuō)普通法的法官書(shū)寫(xiě)判決書(shū)時(shí)的技能和熱情都要遠遠高于大陸法系的法官。生活在普通法系國家中的人們，對于法官是熟悉的。很多年輕人崇拜的不是他們的總統，而是最高法院的首席大法官。我們可以很輕易的說(shuō)出一連串偉大的法官的名字：Coke、Mansfield、Marshall、Story、Holmes、Brandeis、Cardozo等。但是我們卻怎么也無(wú)法深刻地想起那些大陸法系法官的名字。英美法官的每一個(gè)司法判決都代表了他所在的那個(gè)時(shí)代的精神，代表著(zhù)社會(huì )的正義，同時(shí)也預示著(zhù)這種正義的理念將在后來(lái)的司法運作中得以延續，具有立法的功能。而在大陸法系，法官的判決僅僅只是針對具體的個(gè)案，雖然這種對于個(gè)案的判決在一定的程度上會(huì )影響后世的判決，但是這種影響和約束并沒(méi)有成為大陸法系的一種司法慣性或傳統，只要法官愿意，他可以輕易的打破以前發(fā)生的相類(lèi)似的判決，而不需要太多的理由。英美法國家的法官所書(shū)寫(xiě)的判決書(shū)每一份基本上都是一篇合格――而不僅僅是合格――的學(xué)術(shù)論文，而且長(cháng)達百頁(yè)的判決在英美法國家也是常事，其運用的語(yǔ)言精美，推理和論證的過(guò)程十分詳細，并往往從某種宏觀(guān)的視角來(lái)看待具體的案件和具體的當事人，有一種強烈的時(shí)代感和歷史責任感。在大陸法系國家，法官的判決對于事實(shí)問(wèn)題的陳述往往比較簡(jiǎn)單，這在普通法法官看來(lái)是不可思議的事情。大陸法法官注重的是判決的具體結果，而對于其間的論證過(guò)程卻常常予以忽略。甚至《法國刑事訴訟法典》對于刑事案件判決書(shū)的規定，僅僅是要“載明宣讀的事實(shí)”，“載明適用的法律”，對于具體的論證過(guò)程沒(méi)有要求。[22]


造成這種差距的原因到底是什么？難道大陸法系國家的法官真的在能力上和智力上就不如英美法系的法官嗎？難道大陸法系的法官不希望通過(guò)自己的判決像英美法官那樣“流傳千古”嗎？也許答案并非如此。在大陸法系國家，法律人往往從大學(xué)本科開(kāi)始就一直接受法律理論教育，深受法學(xué)理論的熏陶，在理論構建和論證邏輯上絕對不會(huì )低于美國的法官。美國的法學(xué)教育屬于研究生教育，也就是說(shuō)在大學(xué)本科階段并沒(méi)有法學(xué)專(zhuān)業(yè)，法學(xué)院的學(xué)生往往是在本科其他專(zhuān)業(yè)畢業(yè)之后“轉復軍人進(jìn)法學(xué)院”[23]，因此他們各自都有各自不同的專(zhuān)業(yè)背景，而這也導致了美國法學(xué)的開(kāi)放式發(fā)展。美國的法官往往具有的是更加廣闊的社會(huì )經(jīng)驗和司法實(shí)踐經(jīng)驗，而在大陸法系國家，法官往往更加重視的是將具體事實(shí)抽象化以后如何適用法律的問(wèn)題。波斯納曾提醒我們：美國法律的最偉大人物都超越了傳統理解的法律人的技巧。杰克遜就沒(méi)有上過(guò)法學(xué)院；卡多佐沒(méi)獲得學(xué)位就離校了；漢德在法律事務(wù)上整個(gè)是失��；霍姆斯既非最成功的律師，也不是最像律師的法官。法律上的偉大所隱含的就是要超越法律。[24]而在大陸法國家，本科不是法學(xué)專(zhuān)業(yè)，或在法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)習不夠優(yōu)秀的人是很難在傳統的法學(xué)領(lǐng)域有所建樹(shù)的，這一點(diǎn)從當今法學(xué)家的現狀可以看出。本科非法學(xué)專(zhuān)業(yè)的法律人在理論研究（大陸法重視從事理論研究的法學(xué)家，這基本可以與英美法重視法官作用做一個(gè)簡(jiǎn)單的比較，但并不具有絕對的意義）過(guò)程中，往往被邊緣化。邊緣化的后果導致了法學(xué)以外的其他領(lǐng)域往往無(wú)法和法學(xué)的研究成果建立起交流和學(xué)習的平臺，法學(xué)的領(lǐng)地往往被極富思辯能力的傳統法領(lǐng)域所占有，形成了自己的話(huà)語(yǔ)霸權，而在結果層面上往往又走向了形而上。因此在大陸法系國家，“超越法律”、“無(wú)需法律的秩序”、“法律的開(kāi)放式發(fā)展”在傳統法學(xué)家看來(lái)往往將其歸結為“后現代主義思潮”，而在英美法學(xué)家看來(lái)則是“現代性的”甚至“傳統的”邏輯慣性。美國法官的每一分判決書(shū)，尤其是在某些新興領(lǐng)域的司法判決將預示著(zhù)某種新的先例的形成，而這種先例在隨后類(lèi)似的案件中具有法律的效力，將制約以后的法官對同類(lèi)問(wèn)題所作出的決斷。因此，英美法系國家的法官在面對這樣一份判決時(shí)，其將更富有某種激情和動(dòng)力，因為其扮演的將是立法者的角色，社會(huì )的整體規則將由他來(lái)書(shū)寫(xiě)。而這樣一種“沉重的負擔”，使得法官所面對的不僅僅是本案的當事人，他面對的將是以后類(lèi)似案件中無(wú)數的當事人，乃至整個(gè)社會(huì )。這使得英美法官必須對于社會(huì )中各種權力的配置和利益的平衡作出充分的考量，在這種考量和說(shuō)理的過(guò)程中，對于正義的激情和扮演立法者的動(dòng)力使得他會(huì )盡力使自己的判決更加的完美。而相反在大陸法系國家，法官卻沒(méi)有這種動(dòng)力。大陸法法官雖然在有些情況下將考慮到判決的社會(huì )影響和對于權利資源的重新分配，但是在絕大多數的情況下，他所針對的是一個(gè)個(gè)具體的當事人，他的判決并不具有立法的性質(zhì)，也不會(huì )對其他的法官造成具有約束力的影響。英美法法官的說(shuō)理往往是針對以后的法官，甚至是面對當時(shí)的整個(gè)社會(huì )，因此說(shuō)理的詳實(shí)而充分也是社會(huì )對于法官的客觀(guān)要求。而在大陸法系，法官的思考和論證過(guò)程往往只存于法官的心間，表現出來(lái)的只是這種反復思辯后的結果。因此在大陸法這種傳統的成文法制度下，法官沒(méi)有這種激情與動(dòng)力將所有其思考和權衡過(guò)程中的內容用書(shū)面和文字的形式加以記載。由于在大陸法系國家案件的審判結果不具有“先例”的約束力，因此作為一般的民眾不會(huì )對于這個(gè)案件的判決結果產(chǎn)生關(guān)注的興趣，因為我們總是強調“具體問(wèn)題具體分析”，而這種判決的影響往往只涉及到本案的當事人，而當事人注重的是案件審判的具體結果，而對于繁雜的大段說(shuō)理過(guò)程則不是他們關(guān)注的重點(diǎn)，更多的時(shí)候他們只是希望像秋菊那樣“討個(gè)說(shuō)法”，而這個(gè)“說(shuō)法”更多的是指結果而不是過(guò)程。


四


但是情況有所變化。


例如，達維和德·維里斯在《法國法律制度》（The French Legal System）中指出：“法國法院盡管沒(méi)有正式的遵循先例的原則，但是仍像其他國家的法院一樣，具有一種遵循先例的強烈傾向，特別是對高級法院的判決¼¼當然，法國最高法院總是可以推翻自己先前的判決的。但同樣真實(shí)的是，如果沒(méi)有重大理由，它不會(huì )這樣做¼¼下級法院在對待法國最高法院判決的態(tài)度，實(shí)質(zhì)上頗類(lèi)似于普通法各國下級法院對待上級法院判決的態(tài)度。甚至最高法院判決確立的單個(gè)先例也被遵循，盡管這可能作為一項判決的唯一根據加以引證。但是，某些因素可導致下級法院尋找理由作出違反最高法院先例的判決。這種因素之一可能是出自根據新的情況，法院不應遵循最高法院舊判決的愿望”。[25]與此同時(shí)，在德國判例的發(fā)展也是具有相當作用的。例如民事訴訟中關(guān)于證明責任倒置的規定，德國司法的實(shí)踐就是通過(guò)判例得以發(fā)展起來(lái)的。一方面成文法對于哪些情況下發(fā)生的損害事實(shí)構成實(shí)行證明責任倒置作出了詳細的規定，但是社會(huì )的迅速發(fā)展導致這種成文法中所列舉的事實(shí)情形不能夠充分的涵蓋社會(huì )生活中的所有方面，從而導致了一系列“不正義”的發(fā)生。由于德國法學(xué)傳統中對于法官解釋法律的權限有著(zhù)嚴格地控制，所以試圖通過(guò)法律解釋的途徑來(lái)解決證明責任分配的問(wèn)題顯得十分艱難。加之有些社會(huì )中新出現的侵權方式是無(wú)法通過(guò)類(lèi)推解釋的方法將其涵蓋到成文法所保護的范圍之中的，因此法律解釋的方法在很大程度上成為一種“客觀(guān)不能”。另一方面，德國學(xué)者又不期望像規定侵權法一般歸責原則一樣來(lái)規定證明責任分配的一般原則，因為證明責任的分配在實(shí)質(zhì)上是對訴訟中原被告雙方實(shí)體權利的重新分配，要是將這種分配的權利交由法官掌握將導致法官對于案件“翻手為云，覆手為雨”的情形，這也是大陸法系的立法者所不愿看到的。因此只有通過(guò)特定的判例制度來(lái)發(fā)展關(guān)于舉證責任分配的規定，既做到適用法律的靈活性，以適應社會(huì )發(fā)展，保障社會(huì )公正；又將這種具有某種立法性質(zhì)的行為限定在嚴格的范圍之內，使法官不能任意的作出判決。


以上的論述讓我們感覺(jué)到似乎大陸法系的法官在各方面的能力和資歷上都不如英美法系的法官，按照梅利曼的說(shuō)法：法官職業(yè)是那些“二流”大學(xué)畢業(yè)生的避難所。（頁(yè)116）法官的職業(yè)是一種循規蹈矩的工作，他不創(chuàng )設和解釋任何法律，而是適用由立法機關(guān)制定和解釋法律，依據立法機關(guān)所規定的程序辦案。大陸法系的法官職業(yè)正在變成一種法官們自我解嘲的棲身之處，對于那些不求上進(jìn)，貪圖安穩，在律師活動(dòng)或學(xué)術(shù)職位的競爭中不可能成功的人，這個(gè)職業(yè)最具有吸引力。（頁(yè)115）可是這種認識在今天看來(lái)是片面的。大陸法系的法官在案件審理的過(guò)程中解釋法律已經(jīng)不是什么稀罕事，甚至有時(shí)法官在成文法可以解決案件的情況下還會(huì )主動(dòng)地通過(guò)對案件的適用法律的解釋來(lái)找尋更高階層的正義。張明楷教授曾經(jīng)在課上教育我們：“你可以不知道什么是正義，但是你不能不知道正義是什么！”，“你們在處理案件的時(shí)候，要心中充滿(mǎn)正義，目光往返于規范與事實(shí)之間”。因此當今大陸法系的法官在實(shí)際的司法運作中總是試圖通過(guò)法律解釋的方法找尋他們“心中充滿(mǎn)的正義”，使成文法與我們世俗的生活相銜接。張明楷教授還常常教導我們：“當你面對案件時(shí)，不要總是責怪立法者立法的不完善，也不要總是試圖探究立法者的本義，你應當在正義的范疇內作出對于案件所適用的法律的合理解釋?zhuān)�并使案件得到符合正義理念的處理”。（這是張老師講的話(huà)，所以沒(méi)有辦法注明出處）“不要首先責問(wèn)立法者的立法時(shí)的缺失，而應當首先責怪自己將法律解釋得不好”。當然，這也只是作為法解釋學(xué)派的一家之言，但就當今的司法實(shí)踐來(lái)看，這種說(shuō)法確實(shí)有其強大的生命力。


另外一種認識，更加具體的說(shuō)是傳統意義上的認識認為：英美法國家的法律在運作的過(guò)程中更加具有某種道德基礎，更加符合民眾的意志，具體而突出的表現在于英美法中陪審團制度的適用。相反，在大陸法系國家，由于國家意識在整個(gè)社會(huì )中往往處于強勢地位，因此呈現出一種“法律：國家說(shuō)什么就是什么”的局面，因此更少的考慮到一般人的感受。這種說(shuō)法有其歷史和現實(shí)的意義，就目前來(lái)看這種意識和觀(guān)念依然存在。但是我想說(shuō)的是：這種法律運作機制方面的轉變“也許正在發(fā)生”。由于法律解釋學(xué)的興起，導致大陸法系法官在處理案件的時(shí)候具有了更大的靈活性，也更容易作出符合正義理念的判決。當然，在法解釋學(xué)派之外還有一些學(xué)者在極力的推動(dòng)法社會(huì )學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)和法人類(lèi)學(xué)的發(fā)展，他們更多的借鑒了其他社會(huì )科學(xué)的知識（這種知識有的表現為研究方法、有的表現為具體的實(shí)驗模型與結論）來(lái)充實(shí)法學(xué)的發(fā)展。他們深入田間地頭，調查研究法律在鄉土社會(huì )、“熟人社會(huì )”中是如何運作的；他們將關(guān)注的目光放在訴訟之外，考察更加寬泛的視野內各種糾紛解決的機制；他們“送法下鄉”，去探究基層司法建設中“那個(gè)腳趾頭”的具體感受；他們強調“法治及其本土資源”，聲稱(chēng)每個(gè)人的知識系統注定都是地方性的，并認為真正的規則與法律是從一個(gè)民族的實(shí)踐中生長(cháng)出來(lái)的，而不可能是一紙文字規定出來(lái)的。因此他們呼喚應當更加關(guān)注中國本土法律資源的諸多問(wèn)題。所以，這種國家意識在司法過(guò)程中的強勢地位雖然存在，但卻在“天天混在里面不覺(jué)得”中發(fā)生著(zhù)轉變。大陸法系的法官已經(jīng)越來(lái)越關(guān)注案件的具體問(wèn)題和事實(shí)中的細節問(wèn)題，而不是以寬泛的構成要件理論來(lái)回避一些重要（而不一定是必要）事實(shí)。他們感到了我們生活的這個(gè)時(shí)代所賦予他們不同于歷史上任何時(shí)期的社會(huì )責任感，當他們面對問(wèn)題的時(shí)候，他們總是試圖對于具體的個(gè)案予以回應，對于公眾的等待作出合理的解釋與交待，給大家一個(gè)“說(shuō)法”。雖然這種交待沒(méi)有蘇力的《世紀末的交待》[26]那樣宏偉壯闊、據理煽情，但是卻在穩固的實(shí)踐中誘發(fā)著(zhù)大陸法系觀(guān)念和審判實(shí)踐的一場(chǎng)革命與轉型。


然而在寫(xiě)完上面的話(huà)后又感到了一絲惶恐和不安，心中的那塊石頭顯得總是不那么確定，不確定不僅僅是因為大陸法系正處在一個(gè)深刻的歷史轉型時(shí)期，更是因為你所設想的――這種法治時(shí)代和歷史的發(fā)展的具體進(jìn)程――只是“也許正在發(fā)生”。


五


孔圣人曾說(shuō)：“君子和而不同”。[27]究其原意乃指君子可以和睦相處而不隨聲附和。在探討大陸法系自身發(fā)展以及其與普通法系之間來(lái)自觀(guān)念、程序、制度的區別的時(shí)候，也許我們都應當抱有一種“和睦”的態(tài)度來(lái)看待各國法律之間的這種差異。我并不期望來(lái)評價(jià)各國法律制度之間孰優(yōu)孰劣的問(wèn)題，因為至少從功利主義哲學(xué)的角度來(lái)看待這一問(wèn)題是沒(méi)有意義的。一國的法律的最終目的是實(shí)現法治，而所謂法治就是規則的統治，在這種有效的統治下，人們對于自己的行為及其所帶來(lái)的后果有某種合理的預期，并在這種預期的規制下實(shí)現邊沁所謂的“實(shí)現最大幸�！�。各國的法律如果僅僅只是從制度的體系性、邏輯性方面而言我們可以認為德國法律體系是最具有此種特征和最迎合此種理性化要求的法律體系。但是我們不論在理論上或是現實(shí)中都不能簡(jiǎn)單的判斷出德國就是世界上最有序的國家，德國人民就是全世界最幸福的人民，因為法律的規則在絕大多數的地區和時(shí)間范圍內都是地方性的，我們很難用某種量化的標準來(lái)評價(jià)或衡量幸福的價(jià)值。法律本是無(wú)所謂“前沿”的。[28]


因此，各大法系以及同一法系的不同國家之間由于歷史、習俗、傳統和實(shí)踐等因素的影響，在其發(fā)展過(guò)程中逐漸形成了具有自己國家和民族特色的法律制度。雖然有的時(shí)候為了商業(yè)或某種國際交流的需要各國的法律之間會(huì )相互的融和與借鑒，但是這種“和”并不是具有決定性的，而真正具有自己民族價(jià)值的制度往往表現于“不同”之中�？墒沁@種“不同”又具有某種共性，那就是各國在司法實(shí)踐中都在追求符合本國大多數人的正義的理念。我并不想就這種正義的理念是自然法所謂的那種人類(lèi)共同理性所追求的正義還是各國人民根據自己民族歷史的具體狀況而形成的符合本民族觀(guān)念的正義理念的問(wèn)題進(jìn)行探討，因為這往往涉及到人權標準評價(jià)的問(wèn)題。我只是想說(shuō)各國不同的法律制度在其運作的過(guò)程之中都在追求著(zhù)“正義”，在這種追求的過(guò)程中往往會(huì )受到其各自法律規則與體系內部具體情形的制約（如大陸法系國家對于法官解釋法律的限制和普通法國家對于先例遵循的要求），但是他們都在各自的變革中努力地尋求著(zhù)自身發(fā)展的出路�！洞箨懛ㄏ怠愤@本書(shū)正是在這種“和而不同”的氛圍中為讀者全面地展現了大陸法系各國的概況，并講述了各自存在的困境和問(wèn)題，試圖找尋他們應對問(wèn)題的出路。這本書(shū)為法律的初學(xué)者打開(kāi)了這樣一扇窗戶(hù)，讓在混沌中的摸索者看到了一片廣闊而清晰的藍天。雖然對于本書(shū)中某些――僅僅是某些――缺點(diǎn)和不足我予以了批判，但是總的來(lái)說(shuō)這本書(shū)對于初涉比較法的人們來(lái)說(shuō)確是一本客觀(guān)、公允的教科書(shū)。





（約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》（第二版），顧培東、祿正平譯，李浩校，法律出版社2004年版）





--------------------------------------------------------------------------------





【注釋】
[1] 約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》（第二版），顧培東、祿正平譯，李浩校，法律出版社2004年版，頁(yè)155，下文引注僅在括號內標注頁(yè)碼。
[2] 蘇力：《批判與自戀：讀書(shū)與寫(xiě)作》，法律出版社2004年版，頁(yè)7。
[3] 正如梅利曼教授所言：可以看出，西方國家立法權從中世紀分別由國王、教會(huì )、地方領(lǐng)主和市鎮會(huì )議分割把持，發(fā)展演變成為最終由集權制民族國家統一掌握。國家主權在法律上有兩種表現：其外部特征是排斥一切來(lái)源于外國的法律；其內部特征是排斥一切來(lái)源于地方組織或習慣的法律。前注1揭，頁(yè)21。
[4] K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯，法律出版社2003年版，頁(yè)276。
[5] 梅因：《早期的法律和習慣》（Early Law and Custom）。轉引自同上注頁(yè)279。
[6] 自然法的觀(guān)念起源于古希臘。古希臘斯多葛派思想家之諾及其追隨者把自然的概念作為其哲學(xué)體系的中心。之諾認為，整個(gè)宇宙是由一種實(shí)體組成的，這種實(shí)體就是理性，自然法就是理性法。斯多葛派認為，理性作為一種遍及宇宙的萬(wàn)能的力量，是法律和正義的基礎。這種理性的力量遍及世界的每一個(gè)地方，不分種族與國別。及中世紀，阿奎那使自然法神學(xué)化，自然法從屬于體現神的理性的永恒法。近代以來(lái)，自然法逐漸世俗化。格老秀斯是近代自然法的創(chuàng )始人，自然法理論是他的社會(huì )政治思想的基石。格老秀斯認為，自然法是真正理性的命令，是一切行為善惡的標準�；舨妓惯M(jìn)一步發(fā)展了近代的自然法，他認為權利的相互轉讓就是人們所謂的契約。為了使一個(gè)人的生命得到保障人們才能通過(guò)契約理讓自己的權利，由此導致國家和社會(huì )的起源。洛克繼承了霍布斯的觀(guān)點(diǎn)，首先肯定了一種自然狀態(tài)的存在，按照洛克的觀(guān)點(diǎn)，人們在締結契約的時(shí)候，只交出部分權力，而保留了生命、自由和財產(chǎn)權。后來(lái)及至孟德斯鳩，他從事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來(lái)的必然關(guān)系上合乎邏輯地引申出自然法的概念。孟德斯鳩認為自然法有四條：和平、尋找食物、愛(ài)慕和社會(huì )性。他引用格拉維那的話(huà)說(shuō)：“一切人的力量聯(lián)合就形成了我們所謂‘政治國家’�！保▍⒁�(jiàn)孟德斯鳩：《論法的精神》，上冊，商務(wù)印書(shū)館1961年版，頁(yè)6）。
關(guān)于自然法的產(chǎn)生，孟德斯鳩在其《論法的精神》一書(shū)中論述到：“從最廣泛的意義來(lái)說(shuō)，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來(lái)的必然關(guān)系。在這個(gè)意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法；物質(zhì)世界有它的法；高于人類(lèi)的‘智靈們’有他們的法；獸類(lèi)有它們的法；人類(lèi)有他們的法。¼由此可見(jiàn)，是有一個(gè)根本理性存在著(zhù)的。法就是這個(gè)根本理性和各種存在物之間的關(guān)系，同時(shí)也是存在物彼此之間的關(guān)系�！� （孟德斯鳩：《論法的精神》，上冊，商務(wù)印書(shū)館1961年版，頁(yè)1）。
[7] 正如霍姆斯說(shuō)：法律的生命從來(lái)不是邏輯，法律的生命從來(lái)都是經(jīng)驗。就確定那些人們應當接受其統治的規則而言，時(shí)代的諸多必須、流行的道德和法律理論、對――無(wú)論是公開(kāi)宣布的還是下意識的――公共政策的直覺(jué)、甚至法官與其同胞國人分享的偏見(jiàn)都要比演繹推理作用大得多。參見(jiàn)Oliver Wendill Holmes, Jr. The Common Law, ed. M. Howe (Boston: Little Brown, [1881] 1948 ),,p.1.
[8] 龐德在這一問(wèn)題上曾經(jīng)做過(guò)精妙的闡釋?zhuān)骸霸谄胀ǚǚ�律家富有特性的學(xué)說(shuō)、思想和技術(shù)的背后，有一種重要的心態(tài)。這種心態(tài)是：習慣于具體地而不是抽象的觀(guān)察事物，相信的是經(jīng)驗而不是抽象的概念；寧可在經(jīng)驗的基礎上按照每個(gè)案件中似乎正義而要求的從一個(gè)案件到下一個(gè)案件謹慎地進(jìn)行，而不是事事回頭求助于假設的一般概念；從不指望被一般公式化了的命題中演繹出面前案件的判決¼¼這種心態(tài)根源于那種根深蒂固的盎格魯薩克遜的習慣，即當情況發(fā)生時(shí)才處理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去預想情況�！眳⒁�(jiàn)Pound , What is the Common Law? In :Future of Common Law(1937).p.18. 轉引自前注4揭，頁(yè)376。
[9] 弗里德里�！ね�廉二世在其《普魯士邦法》的頒行敕令中明確禁止法官“為了明確法律規定自行作任何偏離解釋?zhuān)瑹o(wú)論他是基于某種想象的哲學(xué)推理的理由或是借口出于一種法律目的和觀(guān)念而予以延伸解釋?zhuān)灰员苊馐�去我們最高的寵信和受到更嚴厲的懲罰”。
[10] 有的學(xué)者在論述到這一問(wèn)題時(shí)常常認為頒布《普魯士邦法》的是腓特烈大帝，此種認識是有誤的。腓特烈大帝死于1786年，《普魯士邦法》是由威廉二世頒布的。梅利曼先生在提及此一問(wèn)題是也犯了同樣的錯誤，但在書(shū)中這種錯誤已由譯者予以更改。前注1揭，頁(yè)29。
[11] 波塔利斯在其《民法典序論》中寫(xiě)道：“如果說(shuō)允許這樣表達的話(huà)，那么就是說(shuō)我們已經(jīng)完成了一種成文法與習慣法之間的妥協(xié)，即不論何時(shí)，我們已經(jīng)能夠使二者的規定和諧一致，或者采用一者來(lái)修改另一者而又沒(méi)有破壞其體系的統一，也沒(méi)有違背其總的精神�！眳⒁�(jiàn)菲內：《法國民法典起草文獻全編》第一卷，第481頁(yè)。轉引自前注4揭，頁(yè)135。
例如，全部的合同法幾乎完全來(lái)源于成文法，事實(shí)上也就是羅馬法¼¼習慣法，特別是巴黎習慣法，首先在家庭法和繼承法中得到體現¼¼承認所有權“善意取得”現亦與日耳曼法律思想相一致（參見(jiàn)《法國民法典》第2279條）。參見(jiàn)前注4揭，頁(yè)136以下。
[12] 前注4揭，頁(yè)144。
[13] 我曾經(jīng)在自己的一篇名叫“你看到了什么？”的文章中用這種詞匯來(lái)形容當代中國劇烈的社會(huì )變遷，在這里亦可用以形容19世紀末20世紀初的德國社會(huì )的劇烈轉形，相關(guān)資料可參見(jiàn)中國法律圖書(shū)館網(wǎng)：http://pharmahashtags.com.cn/lw/lw_view.asp?no=4168
[14] 前注4揭，頁(yè)220。
[15] 事實(shí)上，就《德國民法典》制定思路問(wèn)題，曾經(jīng)存在著(zhù)一場(chǎng)巨大的歷史爭論。1814年，德國哲學(xué)法學(xué)派的領(lǐng)袖安東·弗里德里�！び人紙D斯·蒂博（Anton Friedrich Justus Thibaut）14天內寫(xiě)出了“論制定一部統一的德國民法典的重要性”一文，引起了一次關(guān)于德國民法典起草基礎和制定思路的大論戰。蒂博認為：人有自然的沖動(dòng)和激情，從這些感情中又最終產(chǎn)生出的是法的原則和制度，這的確是可能發(fā)生的，但是不能認為這是一個(gè)正確的東西。而且民法就其實(shí)質(zhì)而言建立在人的心靈、智識和理性的基礎上，心同則理同，很少取決于其他條件。相關(guān)資料請參見(jiàn)《蒂博對薩維尼的論戰及其歷史遺產(chǎn)》，載《中國民法典起草思路論戰》，頁(yè)406－407。以上資料轉引自方懿、李睿：《也談民法法典化――中國是否需要民法典的討論》，載清華大學(xué)《學(xué)窗》2004年第1期，頁(yè)58－59。
[16] 此資料來(lái)源于程嘯博士在清華大學(xué)教授侵權行為法的講義，筆者對于程嘯博士的此種說(shuō)法持有不同的觀(guān)點(diǎn)和認識。拿破侖在制定民法典的時(shí)候雖然要求立法者將法典的語(yǔ)言編寫(xiě)得盡量簡(jiǎn)單明了，但是卻沒(méi)有希望賦予法官在審判案件中過(guò)多的解釋法律的權力，相反拿破侖的本意是在民法典制定出來(lái)后極力限制法律注釋者對于法典的解釋?zhuān)�只是因為《法國民法典》的非科學(xué)化和系統化使得法官在處理具體案件時(shí)不得不對于簡(jiǎn)單的法律條文進(jìn)行解釋。當拿破侖得知自己的法典被眾多法律注釋者作為解釋的對象時(shí)，其不禁感嘆：“我的法典完了！”因此在這一問(wèn)題上應當將立法者的原意和后來(lái)法律人在運用中不得已解釋法律的客觀(guān)需要行為分開(kāi)認識。
[17] 前注4揭，頁(yè)220。
[18]克里斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（第一冊），張新寶譯，法律出版社2002年版，頁(yè)20。
[19] Francesco Parisi , Liability for Negligence and Judicial Discretion , at 175.轉引自程嘯博士的《侵權法講義》
[20] Robert C. Ellickson, Order without Law, How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991, p.286. 轉引自蘇力：《道路通向城市：轉行中國的法治》，法律出版社2004年版，頁(yè)42。
[21] 邁爾文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本質(zhì)》，張曙光、張小平、張含光等譯，法律出版社2004年版，頁(yè)84以下。
[22]《法國刑事訴訟法典》。第366條、第376條，余叔通、謝朝華譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，頁(yè)134－136。
[23] 蘇力常常在其文章中這樣評價(jià)自己。
[24] 波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁(yè)564。
[25] 前注4揭，頁(yè)382。
[26] 蘇力：《送法下鄉――中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，序言。
[27] 參見(jiàn)《論語(yǔ)》·子路
[28] 蘇力：“法學(xué)的前沿？”，載前注2揭，頁(yè)260。

編者注：本文為本站首發(fā)，摘自《法律書(shū)評》（第4輯）。

========================================= 本欄書(shū)評僅代表撰寫(xiě)者個(gè)人觀(guān)點(diǎn)========================================