《自由秩序原理》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹

朱蘇力 2006-10-8 13:42:43

意志自由理論是統治階級的一個(gè)發(fā)明。��


　　——尼 采〔1〕 　


　　


哈 耶 克 的 進(jìn) 路 　


　　許多人曾經(jīng)以不同的進(jìn)路（理論的和詩(shī)意的）強調自由的重要性。如果僅僅就對促進(jìn)人們充分理解自由的重要性并為之行動(dòng)而言，哈耶克的所有著(zhù)作也許并不比裴多菲的名章“生命誠可貴，愛(ài)情價(jià)更高，若為自由故，兩者皆可拋”對于一個(gè)民族或一個(gè)普通人具有更大的作用。因為，從根本上看，自由于人之可貴并不在于它有一個(gè)重要的很能自圓其說(shuō)的論證；而在于自由是人的生命的一種需求。自由對于人的意義不在于它是如何闡述出來(lái)的，而在于是否為人們以這種或那種方式感受到并得以堅持。無(wú)論中國近代以來(lái)追求民族獨立的志士仁人，還是為了婚姻自由而私奔甚至不怕被沉塘的村姑，我想都是出于一種生命的本能而追求自由，并以自己的行動(dòng)甚至生命實(shí)踐著(zhù)自由。在這個(gè)意義上，我認為，哈耶克關(guān)于自由主義的論證只是強調自由的進(jìn)路之一，而不是唯一，它并不具有更本真的特點(diǎn)。世界可能會(huì )因為哈耶克關(guān)于自由主義的論證而多了幾個(gè)哈耶克的理論信徒，但是世界不大可能因為哈耶克的論述而增加了對于自由的本能渴求。�� 　


　　我這樣理解哈耶克，并不是貶低哈耶克，而是要使哈耶克獲得他應得的地位。我并不否認哈耶克對于自由之闡述是有貢獻的。但是這種貢獻不過(guò)是如哈耶克在《自由秩序原理》的開(kāi)篇中所言：“舊有的真理若要保有對人之心智的支配，就必須根據當下的語(yǔ)言和概念予以重述。人民在過(guò)去對舊真理所做的最為有效的表述，已日漸失用，因而也就不再含有明確的意義。盡管這些舊真理賴(lài)以為基礎的理念之確當性一如往昔，但其語(yǔ)詞（甚至當它們指涉的依舊是我們當下所面臨的問(wèn)題時(shí)）卻已不再傳遞其往昔的信念；其論辯的情境也已不為我們所知悉；而且他們對我們所面臨的問(wèn)題亦幾乎無(wú)力作出直接的回答�！豹���〔2〕��哈耶克無(wú)疑是20世紀的一位重要思想家，他為市場(chǎng)經(jīng)濟的辯護無(wú)疑是深刻的，同時(shí)是影響深遠的。然而哈耶克的貢獻就在于針對當代的一些問(wèn)題，從自由主義的傳統，以一套新的學(xué)術(shù)語(yǔ)言和概念對于自由作出了重述。因此，哈耶克為自由的辯護也許只有在自由主義的論述傳統之中才是獨步20世紀的。�� 　


　　哈耶克對于自由的論述的確有其獨到之處，在我看來(lái)，這種獨到之處在于他的論證進(jìn)路是從個(gè)體主義的知識論進(jìn)入的，而不是或不限于傳統的政治哲學(xué)。他的基本命題是，自由使得每個(gè)個(gè)體都能更充分地運用自己的知識，進(jìn)行空前的實(shí)驗和創(chuàng )造，積累對于自己有用的知識，并由于人類(lèi)具有模仿能力，也就是積累對于人類(lèi)有用或潛在有用的知識，使得他人和人類(lèi)社會(huì )從中獲取應付來(lái)自各方面的挑戰和危險�！�3〕例如，在一種群居形成習慣的社會(huì )中，一個(gè)人獨居寡處可能會(huì )被這個(gè)群體的其他人視為怪僻、異端，但是，按照哈耶克的論證邏輯，這種個(gè)體對生活方式的選擇不僅創(chuàng )造了一種替代的生活方式，更重要的是，一旦發(fā)生一場(chǎng)人們無(wú)法事先預知的迅速傳播的瘟疫，僅僅由于這樣一種生活方式的存在，不僅這個(gè)個(gè)體可能得以存活下來(lái)，而且他的生活方式有可能為他人效仿（而不是“知道”或“理解”——在哈耶克看來(lái)，人的更大能力是效仿，而不是知道），因此可能使這個(gè)群體免于滅頂之災。同樣的道理，個(gè)體的知識和技術(shù)創(chuàng )新有可能為人類(lèi)改善自己的生存狀態(tài)而利用。因此，這種邏輯不僅對于一個(gè)群體是如此，對于一個(gè)社會(huì )，甚至對于整個(gè)人類(lèi)均如此。因此，自由在哈耶克那里，不是作為一種抽象的絕對價(jià)值出現的，而是從其對于人類(lèi)的生存價(jià)值上分析的；在這一分析框架中，自由永遠是人類(lèi)生存的backup, 是一種戰略?xún)�備。在這個(gè)意義上看，哈耶克的自由是功利主義的，而不是形而上學(xué)的。這種為自由的論證或辯護的確具有很強的說(shuō)服力。據我有限的閱讀還沒(méi)有哪一位學(xué)者曾經(jīng)在這一高度上論述過(guò)自由對于人類(lèi)生存和發(fā)展的意義，一般只是從自由能帶來(lái)社會(huì )繁榮興旺這一點(diǎn)上論述（例如密爾），或者強調自由本身對于個(gè)體的價(jià)值（例如康德）。�� 　


　　哈耶克的這一基本命題至少有兩方面的假定，一方面是關(guān)于知識主體的，即不可能有一個(gè)全知全能的人，個(gè)體的理性總是有限的，即有限理性的假定。這一點(diǎn)已經(jīng)受到人們的高度重視。但是，在我看來(lái)，哈耶克的論述中還隱含了一個(gè)關(guān)于人類(lèi)生存狀態(tài)和環(huán)境的假定，即時(shí)間和空間都并非一成不變的，我稱(chēng)之為時(shí)空非均質(zhì)化假定。這個(gè)假定是非常重要的，在一定意義上，這一假定甚至是前一假定的前設，如果接受了這一假定，甚至可以推出有限理性或理性不及的假定。對于這后一假定，我將在后面論述。�オ�
　


　　爾 凱 姆 的 進(jìn) 路 　


　　哈耶克的論證是強有力的。但是，如前面所強調的，強調自由的重要性，這并不是唯一的論證進(jìn)路。實(shí)際上，從其他理論進(jìn)路，其他學(xué)者曾經(jīng)或者也可以得出同樣的結論。據我有限的閱讀，我想舉兩個(gè)例子，一個(gè)是迪爾凱姆以及其后法國學(xué)者，另一個(gè)就是我們的常識進(jìn)路——“情況是不斷變化的”。�� 　


　　迪爾凱姆在《自殺論》和《社會(huì )學(xué)方法的準則》兩書(shū)中都提出過(guò)與哈耶克相當類(lèi)似的觀(guān)點(diǎn)，盡管是從一條與哈耶克相對立的進(jìn)路——總體主義（holistic）的進(jìn)路，并且沒(méi)有直接討論“自由”的問(wèn)題�！�4〕迪爾凱姆認為，所謂違法犯罪不過(guò)是對集體形成的一種慣常的行為習慣和道德（集體良知）的違反，這種違反，在每個(gè)社會(huì )中每天都在發(fā)生，并往往受到制裁。但是他認為，其實(shí)犯罪“為必要的改革直接作了準備。哪里有犯罪，哪里的集體感情就處于為形成新的刑事所必要的可塑狀態(tài)”；他特別舉了蘇格拉底為例，認為“盡管按照雅典的法律，蘇格拉底就是一個(gè)罪犯，對他的判決也完全正確。然而他的罪行，即他的獨立的思想，不僅對全人類(lèi)有益，而且對他的祖國也是有益的……，他的罪刑為雅典人所必須的新的道德和新的信仰的形成作了準備�！币虼说蠣杽P姆認為，這種罪犯是“社會(huì )生活的正常成分�！薄�5〕他還曾指出“如果考慮到社會(huì )在同一時(shí)期里不僅必須面對各種不同的情況，而不可能保持一成不變，那么這種必要性就更加明顯了�！�…如果現在沒(méi)有未來(lái)的萌芽，那就不可能有未來(lái)�！薄�6〕特別要指出的是，哈耶克在強調自由的時(shí)候，并不僅僅強調思的自由，而是更強調做的自由，〔7〕實(shí)際也就是強調競爭的自由。因此，在這個(gè)關(guān)于違背常規對于人類(lèi)生存和繁榮的意義問(wèn)題上，迪爾凱姆和哈耶克的論證的實(shí)質(zhì)性要點(diǎn)是一致的。�� 　


　　當然，迪爾凱姆討論的是社會(huì )生活的規范性與個(gè)體創(chuàng )新之間的關(guān)系，而不是“自由”。盡管如此，這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上可以轉化成哈耶克筆下的自由問(wèn)題的討論。并且，在一定意義上，至少在我看來(lái)，迪爾凱姆甚至更為深刻。哈耶克強調自由無(wú)疑是對的，他看到個(gè)體自由在社會(huì )中可能受到限制，個(gè)人的創(chuàng )造力可能受到壓制，但他不承認這是一個(gè)難以避免的兩難，而更多傾向于將“自由”在近代社會(huì )之喪失視為一種虛假個(gè)人主義欺騙的結果，一種思想和觀(guān)念的結果，他的解決辦法是在政治哲學(xué)層面提出一個(gè)法律下的自由制度。但是這種解決問(wèn)題的辦法實(shí)際只是在形而上的層面，而無(wú)法落實(shí)到實(shí)踐層面；他只能提出一些原則，而無(wú)法落在操作層面。他解決問(wèn)題的辦法是追求概念上的包容性。在這個(gè)意義上，他的確是、而且也僅僅是18世紀自由主義政治哲學(xué)的后人——他的進(jìn)路限制了他對現代社會(huì )科學(xué)的更深刻全面的理解和把握。盡管他是經(jīng)濟學(xué)家的重鎮，但是一旦進(jìn)入社會(huì )理論和法律理論問(wèn)題時(shí)，他基本停留在18世紀。迪爾凱姆的深刻之處在于他發(fā)現這種社會(huì )有序與個(gè)人自由之間的矛盾是一種難以在理智、智識甚或制度層面完全解決的問(wèn)題，是一種人類(lèi)的近乎“荒誕”的悖論的或兩難的生存狀態(tài)。這并不是說(shuō)迪爾凱姆認為社會(huì )規范性與個(gè)人自由就一定是對立的，迪爾凱姆和哈耶克一樣都意識到社會(huì )規則會(huì )促進(jìn)自由；但是，哈耶克從傳統的自由主義政治哲學(xué)進(jìn)路沒(méi)有看到的，而迪爾凱姆特別是迪爾凱姆的后代法國學(xué)者例如�？潞筒嫉隙驈纳鐣�(huì )科學(xué)研究中看到了的是，社會(huì )如果要成為一個(gè)社會(huì )，事實(shí)上不可能在一切方向上發(fā)展，無(wú)論在社會(huì )資源、知識路徑、社會(huì )結構上都不可能，因此社會(huì )即使在促進(jìn)最大可能的自由時(shí)，也必定會(huì )有自由的“機會(huì )成本”的問(wèn)題，而且我們無(wú)法事先計算這種自由的機會(huì )成本。�� 　


　　迪爾凱姆的這一洞察到了�？逻@一代就更為明顯了。�？碌拇罅恐�(zhù)作都充滿(mǎn)了對那些被壓抑的聲音的同情，展現出他的知識考古所發(fā)現的被埋藏的那些知識，他更展現了現代資本主義社會(huì )的自由是如何在征服上建立起來(lái)的。這就是�？碌拿�言所概括的，“啟蒙運動(dòng)發(fā)現了自由也發(fā)明了訓誡”。����〔8〕��布迪厄關(guān)于社會(huì )結構與人的能動(dòng)性之間的辯證法，所針對的問(wèn)題也是類(lèi)似的問(wèn)題，盡管布迪厄討論的不再是迪爾凱姆的具體的自殺或犯罪問(wèn)題，但布迪厄不過(guò)是在法國的迪爾凱姆的傳統中以一種更為理論化的框架重構了迪爾凱姆的問(wèn)題。����〔9〕����
　


　　常 識 進(jìn) 路 　


　　我們再轉到我所說(shuō)的“常識進(jìn)路”，即強調“情況是不斷變化的”，當然，這里的“情況變化”不僅是時(shí)間上的，也是空間上的。如果從這一進(jìn)路看，無(wú)需假定個(gè)體的有限理性，我們也將同樣得出自由重要的結論。相反，所謂關(guān)于人的理性有限或理性不及，都不過(guò)是情況不斷變化的結論。在空間上，由于各地的情況不同，因此，對于一地一事知識之了解不能壓制他人對于此地此事之了解，在時(shí)間上，由于個(gè)人生命之有限，前人對于某地某事之做法不能排除后人對于某地某事之做法。如果按照中國人的這種常識，那么所謂理性有限不有限、及與不及的問(wèn)題幾乎可以完全無(wú)關(guān)。�� 　


　　事實(shí)上，如果在一個(gè)更大的文化傳統中看，所謂理性有限或理性不及這個(gè)概念也許只有在西方傳統中才是有意義的，甚至才可能發(fā)生。因為，在西方的猶太－基督教文化傳統中，一直預設了一個(gè)無(wú)所不在、無(wú)所不能、無(wú)所不知的上帝。此后，由于所謂的“人”和“理性”的發(fā)現，一個(gè)大寫(xiě)的理性或人又先后取代了先前上帝的位置；甚或可以說(shuō)，人又“按照上帝的面目創(chuàng )造了自己”。因此，只有在這樣的文化傳統中，進(jìn)入現代之后，才有必要同時(shí)也才有可能提出理性是否有限或有所不及的問(wèn)題。而在中國傳統中，從來(lái)沒(méi)有構建出來(lái)這樣全知全能、理性無(wú)際的神人，中國傳統只有圣人，但這只是道德上的，而不是智識上的，即使是圣人也強調的是“知之為知之，不知為不知，是知也”。正因為中國人這種關(guān)于世界“情況不斷變化”的前提性判斷，這種強調面對“三十年河東，四十年河西”的實(shí)踐理性，因此，中國人似乎歷來(lái)不大相信原則（道德原則似乎除外），人們總是強調自己去面對現實(shí)，解決問(wèn)題，獲得真知，獲得創(chuàng )新。這種思路就是具體問(wèn)題具體分析、具體解決的思路，就是所謂“普遍真理與具體實(shí)踐相結合”的思路，這就是“實(shí)事求是”的原則。事實(shí)上，這也是中國近二十年來(lái)改革之所以取得相當成果的一條基本經(jīng)驗，用中國人的話(huà)來(lái)說(shuō)，“尊重人民群眾的首創(chuàng )精神”（這近乎哈耶克的“自發(fā)秩序”）。盡管其論證方式完全不是哈耶克的自由主義進(jìn)路，完全不需要有限理性的假定。�� 　


　　因此，哈耶克對于自由的論述很難說(shuō)是一種“最正確的”“最真實(shí)的“進(jìn)路，因為并不存在這樣的進(jìn)路�！疤�陽(yáng)底下無(wú)新事”，“條條大路通羅馬”。�オ�
　


　　自 由 的 兩 難 　


　　但是，在我看來(lái)，哈耶克并沒(méi)有充分回答為什么自由會(huì )被“遺忘”，為什么“傳統的語(yǔ)詞和表述會(huì )無(wú)力對當下的問(wèn)題作出直接回答”。對于這個(gè)問(wèn)題，哈耶克的基本觀(guān)點(diǎn)是，由于一種虛假的個(gè)人主義，一種歐陸理性主義的個(gè)人主義偷梁換柱篡改了真正的自由主義。這種分析有真確的成分，但僅僅從思想傳統上辨析，不能令人信服，而且也違背了哈耶克自己關(guān)于制度是行動(dòng)的產(chǎn)物的命題。我們可以沿著(zhù)哈耶克的邏輯來(lái)分析哈耶克，我們可以發(fā)現其在理論上難以自恰或有不少虛構。哈耶克認為，在英美的自由主義傳統中，人們有更多的自由，可以產(chǎn)生更具生命力和活力的自發(fā)秩序，保持社會(huì )的高度自由狀態(tài)。但是哈耶克所批判的福利國家、“社會(huì )主義”和國家干預的因素也同樣在英美發(fā)展起來(lái)了，這很難說(shuō)是為一種虛假個(gè)人主義所蒙騙的結果，如果哈耶克堅持自己的理論，他就應當承認，這種所謂的“奴役之路”也是一種“自發(fā)秩序”。在這里，不分析社會(huì )歷史條件的演變，而僅僅分析觀(guān)念或學(xué)說(shuō)的演變，哈耶克對歷史難題選擇的是一個(gè)最為小兒科但未必能令人信服的答案，他的進(jìn)路仍然是18世紀政治哲學(xué)家的進(jìn)路，盡管他是一位重要的經(jīng)濟學(xué)家，但是他對19和20世紀的社會(huì )科學(xué)研究成果顯然是缺乏了解或缺乏重視的。�� 　


　　如果僅僅從邏輯上看，自由之所以被“遺忘”（其實(shí)未必會(huì )被遺忘），就是因為自由有一個(gè)內在的兩難。簡(jiǎn)單地說(shuō)，自由對于一個(gè)個(gè)體來(lái)說(shuō)就是可以不斷創(chuàng )新，不斷競爭，按照自己的意愿進(jìn)行社會(huì )交往。但是一旦要進(jìn)行社會(huì )交往，就必須要有一些起碼的規則，也就是要形成哈耶克也不得不認可的那種法律下的自由（freedom under law）。規則并不等同于剝奪自由，相反，規則往往是自由得以構成的條件之一；即“有所不為才能有所為”，但是，它也畢竟要求“有所不為”。因此，不可否認，規則對于自由創(chuàng )新是有限制作用的。如果要寫(xiě)詩(shī)，就不能像寫(xiě)小說(shuō)那樣寫(xiě)；用中文交流就必須不能夾帶太多英文單詞同時(shí)使用俄文語(yǔ)法。并且這種規則必須具有一定的穩定性和持久性。而穩定性和持久性實(shí)際上就是要限制創(chuàng )新，排除創(chuàng )新。而且，由于事先人們并不知道什么樣的創(chuàng )新是對未來(lái)有意義的，這種限制和排除也未必就是不正當的、惡意的或毫無(wú)道理的。因此，即使是一種起初自由的制度，如果沒(méi)有外來(lái)的刺激，沒(méi)有異端，長(cháng)期下去，也會(huì )逐步僵化起來(lái)，缺乏新的包容性，對某些創(chuàng )新變得不自由。因此，就現實(shí)生活來(lái)說(shuō)，不可能存在一種各種創(chuàng )新創(chuàng )意層出不窮永遠競爭的自由狀態(tài)，這種狀態(tài)如果有，也是人們無(wú)法忍受的。因此在人的生命對于未來(lái)之預期中，蘊含著(zhù)一種深刻的保守即希望相對簡(jiǎn)單、穩定和穩步發(fā)展的傾向。而這種傾向本身是對自由和創(chuàng )新的一種潛在的威脅。�� 　


　　哈耶克似乎沒(méi)有看到現實(shí)生活中這一兩難問(wèn)題；或者看到了，也沒(méi)有真正理解這個(gè)問(wèn)題。他只是提出了法律下的自由這一概念，因此在思維層面“回答了”這一問(wèn)題。但是，這種思辨式的答案無(wú)法回答現實(shí)中的具體難題。因此在這一點(diǎn)上，我認為迪爾凱姆的思想要比哈耶克更為深刻。在迪爾凱姆看來(lái)，個(gè)體的創(chuàng )造力往往會(huì )被一個(gè)社會(huì )視為某種異端，甚至是犯罪，而且社會(huì )也的確有理由這樣認為；但恰恰是這種創(chuàng )造力是未來(lái)的種子，是社會(huì )變遷的開(kāi)始，是對社會(huì )的重塑。而哈耶克在《自由秩序原理》的第二部分中，并沒(méi)有展示人類(lèi)自由的這種無(wú)法避免的兩難，而是試圖用法律下的自由、自由秩序、自由的原則這樣一些大的原則來(lái)描述一個(gè)自由的烏托邦同時(shí)也是一個(gè)法律的烏托邦。事實(shí)上，這也是哈耶克為什么在這一部分總是言不及義，無(wú)法討論具體的法律問(wèn)題，而只能限于重述一些永遠正確的“大詞”（波普爾語(yǔ)）或原則，一些法理學(xué)的常識或理想的根本所在。����〔10〕��在我看來(lái)，這第二部分是缺少份量、最缺少干貨的一部分。����〔11〕���� 　


　　當然，有人可能會(huì )反駁我說(shuō)，哈耶克并不要對法律下的自由作出詳盡分析，他只是提出一個(gè)自由的理想，一個(gè)自由的烏托邦，以鼓舞人們?yōu)榇伺�力。這種反駁是無(wú)力的，是偏袒的，是無(wú)原則的。如果僅僅是想提一個(gè)烏托邦，我不知道柏拉圖的理想國或孔子的“老吾老及他人之老，幼吾幼及他人之幼”或基督教的天國，甚至哈耶克批評的社會(huì )主義計劃經(jīng)濟有什么地方弱于哈耶克。固然，作為理論應當具有獨立于現實(shí)的一面，但是，如果一個(gè)理論完全不考慮實(shí)際操作問(wèn)題或者實(shí)際上無(wú)法操作和實(shí)現，那將無(wú)非是一種煽情，和“若為自由故，兩者皆可拋”，與“人生來(lái)自由，卻無(wú)往不在枷鎖之中”之類(lèi)的命題毫無(wú)兩樣。�オ�
　


　　法 治 　


　　哈耶克在第二部分中集中討論了自由與法律。其中有不少重要的、富有啟發(fā)性的然而是自我重復的思想，例如法律與立法的區別，自發(fā)秩序等等。然而，令人不滿(mǎn)意的是，恰恰是在法律和法治問(wèn)題上，他并沒(méi)有什么新的可以稱(chēng)之為他的貢獻的。他基本是重述了到20世紀末已經(jīng)成為常識然而未必真確的一些原則。特別是在第10章中，他似乎要界定法律的特性或者是法治的特性，然而，他的分析就總體說(shuō)來(lái)，沒(méi)有任何獨到之處。�� 　


　　他列舉了“真正的法律”的一些特性：抽象的一般性規則，具有公開(kāi)性、可預測性，法律面前人人平等，不溯及即往。然而這幾點(diǎn)不僅為受哈耶克批評的戴雪等人早就系統指出，〔12〕��而且這些特點(diǎn)若要仔細分析起來(lái)，實(shí)際就是一點(diǎn)，強調規則的統治，其目的和功能都是為了和使得人們可以根據規則作出合理預期和安排，并在規則的制約下，同時(shí)也是在規則的促成下充分運用個(gè)體的知識�！�13〕���� 　


　　例如，法律的抽象性和一般性或普遍性原則，就是說(shuō)一個(gè)法律不能是對個(gè)具體問(wèn)題的決定，而必須是針對所有人的某一類(lèi)問(wèn)題。事實(shí)上，只有在這個(gè)意義上的法律，才可能稱(chēng)之為規則。如果總是針對一個(gè)具體事件或某個(gè)具體個(gè)人，這樣的“法律”就是一個(gè)行為（act），就是哈耶克所說(shuō)的命令，而無(wú)法成為規則。又如法律公開(kāi)的原則，即制定法必須頒布，法律必須為人們所知曉�！�14〕但是法律為什么必須公開(kāi)，必須為人們所知曉，這里的核心問(wèn)題也許并不在于法律是否“頒布”本身這個(gè)行為，重要的在于頒布在理論上可以說(shuō)是使人們了解法律的最便捷的途徑，尤其是在一個(gè)以文字作為基本的交流手段的社會(huì )中。因此，我們可以看到無(wú)論強調的是普遍性還是公開(kāi)性或可預知性，實(shí)際上真正重要的都是法律便于人們掌握、預測和利用。而只有法律是規則的才是便利的。�ァ�


　　法律面前人人平等原則實(shí)際是法律普遍性的另一種表述形式，因為只有對人們同等適用的法律，才有可能并便利人們了解和預測，人們才可以從他人如此行為的得失中預測自己的類(lèi)似行為的后果，從而了解規則。否則的話(huà)，人們就會(huì )因不了解法律對自己的要求是什么、自己應如何行為，而陷于無(wú)所適從的境地。又如法律不溯及即往的原則，也正是因為人們無(wú)法依據尚未形成的法律規則來(lái)決定自己的行為。而司法獨立則被視為規則性得以真正貫徹、落實(shí)的保障。從這一方面看，所有這些特點(diǎn)都可以用信息經(jīng)濟學(xué)中的信息費用來(lái)解釋?zhuān)阂巹t性是節約信息費用的，規則是有效的。如果從這一角度看，我們也還可以進(jìn)一步理解，號稱(chēng)不成文法的普通法國家，并沒(méi)有法律公布的問(wèn)題，以及在小型社會(huì )之中，也沒(méi)有成文法，為什么仍然可能有法律下的自由。這就是因為，在這里，盡管沒(méi)有成文法，人們也仍然可以依據他們的習慣行為和一般智識、根據他人的行為后果預測法律將如何要求。事實(shí)上，各國的法律實(shí)踐也總是認為，任何個(gè)人不能以不了解法律而作為違法的借口。因此，法律的所有這些特點(diǎn)以及法治的這些標準，都是為保障人們預期、運用個(gè)體知識的不同說(shuō)法而已，而并非什么可以分解的特點(diǎn)。這種分析本來(lái)應當成為哈耶克的知識論進(jìn)路研究自由與法律的自然延伸，然而，哈耶克不知是放棄了還是并不理解從他自己的知識論進(jìn)路研究法治的巨大可能性。�ビ捎诜艞壛诉@一可能性，哈耶克實(shí)際上就只能回到傳統的政治法律哲學(xué)，在法律概念或特性上兜圈子了，并試圖依據這些所謂的原則來(lái)規定法律或評價(jià)。他甚至得出一些荒唐的結論。例如他批評霍姆斯關(guān)于一般性法律命題并不裁定具體案件的觀(guān)點(diǎn)，����〔15〕��認為這是進(jìn)步黨人（在某種意義上，這是社會(huì )主義思潮在美國的一種表現形態(tài)）的觀(guān)點(diǎn)。這種將法官從長(cháng)期司法實(shí)踐中獲得的真知灼見(jiàn)意識形態(tài)化的做法充分反映了一個(gè)脫離法律實(shí)踐的人可能會(huì )有什么樣的偏見(jiàn)，并且會(huì )墮落到何等程度。在哈耶克看來(lái)，一般性規則似乎是永遠是明確的，所有的案件也總是齊整地落入這個(gè)或那個(gè)眾口稱(chēng)是的規則之內，因此必定可以用一般性法律命題來(lái)裁定具體案件。但是事實(shí)并不如此，每個(gè)案件都可能涉及到諸多規則，或者因為當事人各方在規則指導下利用他們個(gè)體的知識而不得不涉及到諸多規則，甚至有許多案件是兩可的。例如商家完全可以以保護私有產(chǎn)權的法律而反對知假買(mǎi)假的做法，王海這樣的消費者也完全可以訴諸同一規則和消費者權益保護法而聲稱(chēng)自己的權利。在這種境況下，一般性的抽象法律命題就很難解決具體問(wèn)題。解決具體糾紛時(shí)究竟運用哪個(gè)規則，因此，就無(wú)法與審判者的判斷相分離�？照劮�律的基本特點(diǎn)和一般原則至少在很多時(shí)候并不能解決任何實(shí)際問(wèn)題，就如同僅僅懂得保持平衡之原理的人未必能騎好自行車(chē)一樣。世界不會(huì )因為有更多的人在理論層面懂得了某個(gè)原則而變得更好。在這一點(diǎn)上，哈耶克似乎完全忘記了自己幾十年前研究得出的并在此書(shū)中多次重復的結論：市場(chǎng)、法律、語(yǔ)言和國家都是人們行動(dòng)的產(chǎn)物，而不是對原則思考的產(chǎn)物。����〔16〕���� 　


　　由于對于自由原則的高度重視，哈耶克得出的另一個(gè)重大的然而又是有重大問(wèn)題的結論，這就是他對程序的輕視，以及邏輯上的一系列自我矛盾。哈耶克在許多地方主張要區分形式合法和實(shí)質(zhì)合法，強調法律必須堅持自由的原則，并引述了亞里士多德的法治是良法之治的觀(guān)點(diǎn)。如果僅僅在思辨層面，這并不成問(wèn)題，但是哈耶克將這種觀(guān)點(diǎn)延伸到司法實(shí)踐中，這就造成了依據以自由為核心的“高級法”對立法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查可以保證法律不出差錯的觀(guān)點(diǎn)。當然，這也許還不是一個(gè)問(wèn)題，如果有一個(gè)真正了解高級法的全知全能且沒(méi)有偏私的法官或法院的話(huà)。問(wèn)題在于哈耶克將美國最高法院當成了這樣一個(gè)具有神奇才智的范例。這如果不是無(wú)知，那么就是欺騙。因為美國最高法院的大法官們也是一些“人”組成的，他們大多是由歷屆總統從自己黨派中挑選的，其中一些人往往會(huì )為了黨派的利益而決一死戰�！�17〕在許多重大問(wèn)題上，最高法院都是分裂的，甚至是嚴重分裂的。例如受哈耶克批評的羅斯福新政的“社會(huì )主義”措施，為最高法院之否決僅僅是以4：5票之差，而此后不久近乎同一的法案在羅斯�！爸匦掳�裝最高法院”的威脅之下又以5：4獲得通過(guò)。這就表明哈耶克所主張的以自由的基本原則、以高級法來(lái)審查法律并不像哈耶克所描繪的那樣可以信賴(lài)。另一個(gè)典型的例子則是Dred Scott案件，此案中聯(lián)邦最高法院，在審查美國聯(lián)邦政府立法之后，竟然肯定了一個(gè)因來(lái)到北方而成為自由人的黑人返回南方后仍然是奴隸，并因此認定聯(lián)邦的有關(guān)立法（密蘇里合約）違憲。而且，盡管哈耶克大力批評法律僅僅重視程序性合法或形式合法，而事實(shí)上，他所強調的“真正的法律”的那些特點(diǎn)本身都是一些形式化的特點(diǎn)，并且他所贊美的司法審查制度本身也是一種程序化的制度。�� 　


　　在第二部分中，諸如此類(lèi)的事實(shí)、分析上的問(wèn)題以及自我矛盾之處相當多。�オ�
　


　　哈 耶 克 的 失 足 之 處 　


　　這個(gè)小標題本身也許就有問(wèn)題：也許哈耶克根本就沒(méi)有失足，因此談不上失足之處。盡管有這種可能，我還是認為哈耶克在這本著(zhù)作中違背了他的知識論的要點(diǎn)。盡管哈耶克認為人的理性是有限的，有些問(wèn)題是無(wú)法言說(shuō)的，但是哈耶克在許多問(wèn)題上似乎表現出一種“致命的自負”（借用他自己的一本書(shū)名），即認為自己發(fā)現了社會(huì )發(fā)展的真理，關(guān)于自由的真理，這最典型地（或之一）表現在他第一章中對作為單數的自由與復數自由的辨析上。這種辨析是需要的，也是有一定道理的，但是字里行間，他充分展示了那種霸氣，即只有自己所理解的自由才是真正的自由，是自由的精髓，而其他都是假的或誤解。他相信天才，過(guò)分地不相信所謂的即時(shí)民主，都是這種智識上的精英觀(guān)念的體現。我當然承認人的智識上有差別，也不大相信民主可以解決一切問(wèn)題；但是，如果有一點(diǎn)休謨傳統的懷疑主義（這是哈耶克尊敬的傳統），那么在這些問(wèn)題上，我們同樣應當有一點(diǎn)自省。�� 　


　　哈耶克的另一個(gè)失足之處可能來(lái)自于他對計劃經(jīng)濟的正確批判。由于在這一方面判斷的正確，很可能導致他對自己判斷所依賴(lài)的某些思想根據統統確信無(wú)疑。事實(shí)上，一個(gè)正確的判斷完全可能是一個(gè)系列錯誤的結果。一個(gè)人相信氣功有療效并且確實(shí)在氣功鍛煉中病愈的人也許“證明了”他關(guān)于自己的病會(huì )好的判斷是正確的，但并不因此證明他關(guān)于氣功治病的確信和推理是正確的。人們常常因為而且完全可能因為自己某個(gè)判斷得到“證實(shí)”而誤認為自己的理論資源都是正確的。哈耶克的關(guān)于計劃經(jīng)濟的判斷可能是來(lái)自他的理論，但未必如此；在我看來(lái)，更可能是洞察在先，而論證在后。在這個(gè)意義上，任何證實(shí)都是可疑的，都不具有終結性；也正是看到了一點(diǎn)，波普爾反對證實(shí)論，而主張證偽論，盡管在另一個(gè)意義上證偽也仍然是證實(shí)。�� 　


　　上述分析，并不是要貶低哈耶克。而是要將哈耶克放在一個(gè)知識傳統和脈絡(luò )中來(lái)理解哈耶克，從而看到他的貢獻和他缺陷。同時(shí)這也是堅持哈耶克以及上面所提到的其他進(jìn)路的基本命題，即關(guān)于自由重要性的論證并非只有一條進(jìn)路，而是可以并且也應當有競爭的。人們對于自由之論證理論之接受，如前所說(shuō)，很大程度上不取決于該理論的論證是否周密、詳盡，而在于他們當下的欲求；并且取決于理論范式的簡(jiǎn)潔和暢銷(xiāo)（這在科學(xué)上常常如此），并因此也取決于理論的路徑依賴(lài)。如果我們在獲知哈耶克對自由的出色分析之后，誤以為這就是對自由的唯一論證進(jìn)路，我們就很可能會(huì )忘記哈耶克關(guān)于自由之真諦，而成為一個(gè)哈耶克教條主義者。�� 　


　　為了強化這一點(diǎn)，我們還必須注意，哈耶克關(guān)于自由的理論和論證之所以獲得了世界的重視在很大程度上是因為他深刻地看到了、預見(jiàn)了計劃經(jīng)濟的失敗。這當然是了不起的。但是，正是由于這一點(diǎn)，我才認為，并不一定是由于他的理論深刻，最終使得人們最終理解了他的理論的重要，而是因為世界這個(gè)大文本改變了他的小文本的意蘊，是一系列非話(huà)語(yǔ)的實(shí)踐改變了其話(huà)語(yǔ)的意義，改變了我們對他的理解和解釋。�� 　


　　寫(xiě)到了這里，獲得這樣的感想，是我自己也未曾料想到的。但是我并不想因此否定哈耶克，哈耶克的許多洞見(jiàn)仍然是深刻的，但是，就到目前為止我的一些閱讀來(lái)看，他最有獨創(chuàng )意義的并可以稱(chēng)之為貢獻的是他的知識論，而不是他的政治哲學(xué)和法律哲學(xué)。
　

【注釋】
〔1〕Friedrich Nietｚsche, The Wanderer and His Shadow, in Human, All Too Human, trans. by R. J. Hollingdale, Cambridge University Press, 1986, no. 9, p. 305. 　
　　〔2〕《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書(shū)店，1997年，頁(yè)1－2。�� 　
　　〔3〕《自由秩序原理》，第2－4章。�� 　
　　〔4〕迪爾凱姆，《自殺論》，馮韻文譯，商務(wù)印書(shū)館，1996年；《社會(huì )學(xué)方法的準則》，狄玉明譯，商務(wù)印書(shū)館，1995年。�� 　
　　〔5〕《社會(huì )學(xué)方法的準則》，頁(yè)88，89。��

　　〔6〕《自殺論》，頁(yè)346。�� 　
　　〔7〕《自由秩序原理》，頁(yè)34。�� 　
　　〔8〕Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, transl. By Alan Sheridan, Vintage Books, 1978, pp.222.�� 　
　　〔9〕當然這一傳統甚至可以追溯到更早期，追溯到盧梭的名言“人生而自由，卻無(wú)往不在枷鎖之中”。這里的枷鎖，據薩拜因，實(shí)際是指社會(huì )的風(fēng)俗習慣、傳統文化，但并不一定具有貶義。見(jiàn)，《政治學(xué)說(shuō)史》下冊，劉山等譯，商務(wù)印書(shū)館，1986年，第29章。�� 　
　　〔10〕“我們由此進(jìn)入了法理學(xué)領(lǐng)域的探討，但我們將從歷史的角度去關(guān)照其間的問(wèn)題。然而需要強調指出的是，我們對保障個(gè)人自由的各種制度的進(jìn)化過(guò)程所持的認識，主要依憑的既非法律家的觀(guān)點(diǎn)，亦非歷史家的觀(guān)點(diǎn)。我們所關(guān)注的乃是一種理想的發(fā)展，然而必須指出的是，在過(guò)去的歷史長(cháng)河中（除個(gè)別時(shí)期以外），人們只是模糊地認識到了這一理想或說(shuō)不盡完善地事先了這一理想”�！蹲杂芍刃蛟�理》，頁(yè)7。�� 　
　　〔11〕不盡如此，哈耶克的這一部分甚至使我懷疑他對法學(xué)研究是否有足夠的能力和真誠。這兩點(diǎn)指責是嚴厲的，但并不是苛刻的。哈耶克根本沒(méi)有理解法理學(xué)的一些基本問(wèn)題，還是停留在前法學(xué)階段的階段；例如關(guān)于法律的基本特點(diǎn)的分析，所謂普遍性、一般性、公開(kāi)性、可預知性，法律面前人人平等，法律不溯及即往等。他對霍姆斯、戴雪的批評都是“站著(zhù)說(shuō)話(huà)不腰疼”，不著(zhù)邊際的批評。他所引用的學(xué)者或語(yǔ)言顯然太隨意和太selective。他對約翰·馬歇爾大法官的贊美和引用完全無(wú)視馬歇爾的所作所為。他甚至隱含地默認了以司法審查方式肯定美國南方奴隸制的Dred Scott案件，但又不提出自己的理論論證。他完全無(wú)視美國最高法院是一個(gè)由不同意識形態(tài)和政治傾向的人組成的機構，而將它視為一個(gè)有集體意志的人格，這也完全違反了他的個(gè)體主義研究進(jìn)路。這種例子太多了。在這里，我并不是僅僅因某些問(wèn)題質(zhì)疑哈耶克，而是使我對這本書(shū)中所體現的哈耶克的學(xué)術(shù)品格產(chǎn)生根本懷疑——我更傾向認為他是自由主義的辯護士，而不是自由主義的思想家。�� 　
　　〔12〕A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Macmillan, 1968, pp. 188-196， 提出的法治三原則，大致是，法律必須事先確立，法律面前人人平等，司法決定法律適用; Lon Fuller, The Morality of Law, rev. ed., Yale University Press, 1969，提出了8項原則：法律的一般性、公布、不溯及即往、確定、不自相矛盾、可行、穩定和實(shí)際落實(shí)；John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, 1980, 基本重復了富勒的原則，增加了規則限制的裁量和官員守法兩點(diǎn)�� 　
　　〔13〕因此，美國最高法院大法官斯葛利亞經(jīng)過(guò)多年司法之后得出的結論是：法治就是規則之法（the rule of law as a law of rules）。見(jiàn)，Antonin Scalia, “The Rule of Law as a Law of Rules”, University of Chicago Law Review, vol. 56, no. 4, 1989, pp. 1175。�� 〔14〕這一點(diǎn)，如今——由于法律太多——已經(jīng)為法律必須可能為人們所知曉所替代。大量的立法，實(shí)際上包括律師都不可能完全在不查閱法律的情況下知曉（因此現代社會(huì )需要律師，甚至律師也需要律師），更不用說(shuō)常人了。�� 　
　 〔15〕《自由秩序原理》，頁(yè)194。�� 　
　　〔16〕哈耶克，《個(gè)人主義與經(jīng)濟秩序》，賈湛、文躍然等譯，北京經(jīng)濟學(xué)院出版社，1991年，頁(yè)7以下。�� 　
　　〔17〕最典型的例子就是哈耶克贊揚過(guò)的Marbury v. Madison案件；關(guān)于此案的背景，請參見(jiàn)，蘇力， “制度是如何形成的”，《比較法研究》，1998年1期。

編者注：本文轉引自北大法律信息網(wǎng)。

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