后續的發(fā)展與持續的反思《經(jīng)濟學(xué)與法律從波斯納到后現代主義》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹
楊吉 2006-11-10 11:05:21
也從經(jīng)濟學(xué)的“成本/效益”出發(fā)，《經(jīng)濟學(xué)與法律——從波斯納到后現代主義》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《經(jīng)濟學(xué)與法律》）的引進(jìn)出版或許會(huì )是一個(gè)風(fēng)險之舉。因為在它以前，國內市場(chǎng)已經(jīng)有太多有關(guān)法律經(jīng)濟學(xué)導論的圖書(shū)。像羅伯特·考特和托馬斯·尤倫的《法和經(jīng)濟學(xué)》、理查德·波斯納的《法律的經(jīng)濟分析》、羅賓·保羅·麥樂(lè )怡的《法與經(jīng)濟學(xué)》、大衛·D·弗里德曼的《經(jīng)濟學(xué)語(yǔ)境下的法律規則》、我國臺灣學(xué)者林立的《波斯納與法律經(jīng)濟分析：一個(gè)批判性的探究》、錢(qián)弘道的《經(jīng)濟分析法學(xué)》等，林林種種，各有側重，但大多都力爭以中立的立場(chǎng)去系統化回答“經(jīng)濟分析法學(xué)（或曰‘法律的經(jīng)濟分析’）是什么”、“經(jīng)濟分析法學(xué)有什么”以及“經(jīng)濟分析法學(xué)怎么用”等三個(gè)問(wèn)題。這就意味著(zhù)，眼下尼古拉斯·麥考羅和斯蒂文·G·曼德姆的《經(jīng)濟學(xué)與法律》是需要寫(xiě)得更“策略”寫(xiě)的。倘若還是以經(jīng)濟分析法學(xué)的“學(xué)科歷史淵源、形成和發(fā)展”、“學(xué)科性質(zhì)、研究范圍與研究方法”、“各家學(xué)派的理論學(xué)說(shuō)”和“財產(chǎn)法、合同法、侵權法等部門(mén)法如何適用法律的經(jīng)濟分析”這樣的傳統套路來(lái)寫(xiě)作，除非確有新論、妙論、高論，否則充其量就是一部“換湯不換藥”之作�！督�(jīng)濟學(xué)與法律》能有幸避免嗎？“由于，在法經(jīng)濟學(xué)中存在著(zhù)各式各樣的觀(guān)點(diǎn)與思考問(wèn)題的角度及方法各不相同學(xué)術(shù)傳統，因而，本書(shū)的目的只在于對這些千差萬(wàn)別的觀(guān)點(diǎn)與思考問(wèn)題的理論與方法的核心要素做一個(gè)相對簡(jiǎn)要的描述�！弊髡唢@然已經(jīng)意識到傳統的事無(wú)巨細的羅列并無(wú)太多學(xué)術(shù)價(jià)值，因此他們“策略”地選擇了一個(gè)新的路徑，那是把目光聚焦到芝加哥學(xué)派（Chicago School Law and Economics）、公共選擇理論（Public Choice Theory）、制度主義和新制度主義（Institutional and Neoinstitutional Law and Economics）、紐黑文學(xué)派（New Haven School）、批判法學(xué)派（Critical Legal Studies）等幾大有絕對影響力的流派，以試圖澄清這樣一個(gè)觀(guān)點(diǎn)，也正如作者所坦言的：“法經(jīng)濟學(xué)運動(dòng)并不是一場(chǎng)同一的學(xué)術(shù)運動(dòng)，而是涵蓋了數個(gè)有時(shí)互為競爭有時(shí)又相互補充的學(xué)術(shù)思想�！睋源�，大概可以琢磨到作者的“別有用心”所在。他們的起點(diǎn)還是以介紹法經(jīng)濟學(xué)基本思想為主的，因此這本書(shū)依然屬于“法經(jīng)濟學(xué)述評”的范疇；不過(guò)，他們繞開(kāi)習以為常的介紹模式，轉而以介紹相互矛盾（哲學(xué)意義上的“矛盾”，而非邏輯學(xué)意義上的“矛盾”）的幾大學(xué)術(shù)流派為切入點(diǎn)，在比較中間接地闡述法經(jīng)濟學(xué)的基本概念、原則和方法，扮演的依然是“引路人”的角色。因此，在這條線(xiàn)索貫穿下，《經(jīng)濟學(xué)與法律》不會(huì )是那種旗幟鮮明贊成或反對某種學(xué)術(shù)思想的書(shū)，而只是力求概括地客觀(guān)地綜述學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)的書(shū)。
當然，這不是說(shuō)，因為它是評介的、中立的、客觀(guān)的，所以它不會(huì )有也不可能有表達作者觀(guān)點(diǎn)的創(chuàng )新之處。事實(shí)上，作者對于自己的作品還是抱有許多期望的：“通過(guò)非批判性的闡述與分析，我們希望能使讀者更為全面地了解法律和司法制度的形成、結構與演變過(guò)程間的相互關(guān)系及它們對經(jīng)濟績(jì)效的影響。此外，我們還希望對各種學(xué)術(shù)思想的重要觀(guān)點(diǎn)及學(xué)派之間種種爭論的闡述來(lái)使讀者能領(lǐng)悟到法律和經(jīng)濟間所存在的相互聯(lián)系，這種聯(lián)系是重要的和廣泛的，從而，使其真正能掌握現代法學(xué)經(jīng)濟學(xué)所涵蓋的學(xué)術(shù)領(lǐng)域�！庇绕鋵τ诤笠稽c(diǎn)，作者在第一章便“迫不及待”地展開(kāi)論述，似乎全然不顧文法上“迂回曲折”的美學(xué)意義。他們通過(guò)對法經(jīng)濟學(xué)歷史流變的簡(jiǎn)要回顧，提出以霍姆斯、龐德、卡多佐為代表的法社會(huì )學(xué)和以卡爾·N·盧埃林、杰羅姆·弗蘭克為代表的法律現實(shí)主義對早先法律教條主義的批判和挑戰，促成了法律經(jīng)濟學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展。而且當社會(huì )科學(xué)進(jìn)一步發(fā)展，現實(shí)問(wèn)題復雜到無(wú)法靠一門(mén)學(xué)科就能解釋、解決的時(shí)候，“將法學(xué)作為一門(mén)自治的學(xué)科對待的觀(guān)點(diǎn)再次幻滅，因此，學(xué)者們開(kāi)始從其他角度為法學(xué)分析尋求基礎”，而“每個(gè)方案都代表了一種將法學(xué)向外擴展的嘗試，且企圖在它自有的方法中尋找出一種能表現法律合理性的基本原則或原理，并通過(guò)法律現實(shí)主義者在這方面的努力填充剩下的空白”。
的確，在這一個(gè)過(guò)程中，法學(xué)不再是僅依賴(lài)對自身領(lǐng)域的理解就能掌握其本質(zhì)，而導致的結果是其構成了客觀(guān)事實(shí)和從前關(guān)于解決重要的問(wèn)題的多數人意見(jiàn)幾乎消失不見(jiàn)。像芝加哥學(xué)派（代表人物有弗蘭克·奈特、米爾頓·弗里德曼、喬治·斯蒂格勒、哈羅德·德姆塞茨、理查德·波斯納、加里·貝克爾）總的來(lái)說(shuō)是法律的經(jīng)濟分析，它是將新古典經(jīng)濟理論中的分析工具運用到法學(xué)中，對法律規則進(jìn)行實(shí)證和規范的評價(jià)。這樣一來(lái)，就可以使法經(jīng)濟學(xué)關(guān)注體現在法律規則上的“價(jià)格”激勵；以及理性的效用最大化和利潤最大化的經(jīng)濟主體是如何對這些規則作出反應的；以及增加激勵的事前性質(zhì)和事后影響的需要。而法經(jīng)濟學(xué)中的公共選擇學(xué)派（以詹姆斯·M·布坎南、戈登·塔洛克為代表）則又是另外一番研究路徑。它主要集中在政治領(lǐng)域（與傳統法學(xué)研究領(lǐng)域在司法領(lǐng)域相對）的立法過(guò)程。在政治過(guò)程中運作的代理機構被看作是在政治過(guò)程所強加的規則下理性的效用最大化者。在這個(gè)框架下，可以分析個(gè)人投票者和被選舉者的決策，以及那些解釋和執行者有效力的官僚們的法律行為。
制度學(xué)派（以約翰·R·康芒斯、沃倫·J·塞繆爾斯和A·艾倫·施密德為代表）和新制度學(xué)派（以阿門(mén)·A·阿爾欽、羅納德·科斯、奧利弗·威廉姆森、道格拉斯·諾斯為代表）其共同點(diǎn)都是在于研究法律制度對經(jīng)濟系統運行的影響。而且，這些方法都預期代理機構在處理信息方面能力有限，在程序上是理性的和信息完全的。兩派之間其實(shí)并沒(méi)有本質(zhì)的區別，即使有差異的也只是彼此側重的不同。如新制度學(xué)派相對于制度學(xué)派更認為理性非常局限的，更強調產(chǎn)權結構和支配合同程序的規則，和它們對交易費用的影響，以及社會(huì )稀缺資源配置效率的必然含義。至于批判主義（以羅伯特·昂格爾、鄧肯·肯尼迪、科恩豪澤、大衛·楚貝克為代表），盡管我不曾讀到作者為什么會(huì )把這個(gè)流派納入法經(jīng)濟學(xué)陣營(yíng)之中，但它和其他法經(jīng)濟學(xué)流派一樣，認為研究法律時(shí)必須把法律當作一種社會(huì )制度，關(guān)注其在社會(huì )中所起的作用，作用又是如何實(shí)現，以及它與其他主要的社會(huì )制度是如何發(fā)生相互作用的。當然，它表現得很激進(jìn)，很“憤青”，它的口號是“法律就是政治”。
作者把以上這些學(xué)派的觀(guān)點(diǎn)描述給讀者，無(wú)非在于說(shuō)明思想流派之間的一些差別。這種比較不是“輸贏(yíng)淘汰”的競爭性比較，而是一種“取精棄糟”的批判性比較。能幫助讀者理解法律的形式、結構、程序與法律制度的關(guān)系以及他們對經(jīng)濟運行的影響是第一位的。畢竟，作者也坦誠道“法律不是那么容易理解的，沒(méi)有一個(gè)人可以自信地斷言，通過(guò)單純的依賴(lài)于法與經(jīng)濟學(xué)的一個(gè)或幾個(gè)流派的思想就能為改進(jìn)法學(xué)找到出路，雖然這些法與經(jīng)濟學(xué)的流派思想是與傳統的法學(xué)理論或可能與其他社會(huì )科學(xué)所提出的一些選擇性的范式在原理和學(xué)說(shuō)上是相對的�！备螞r，留待作者或者更多法經(jīng)濟學(xué)研究者解決的問(wèn)題還有很多。在書(shū)中，作者就指出“效率”在實(shí)證的和規范方面的運用是目前一些法經(jīng)濟學(xué)流派所沒(méi)有解決的，而且，效率與公平之間的“狹路相逢”正是法經(jīng)濟學(xué)運動(dòng)中一對最為廣泛的爭議。
“我們所知道的不多；我們所不知道的卻很多”作者引用拉普拉斯的話(huà)來(lái)表達他們對當下法經(jīng)濟學(xué)運動(dòng)的由衷的看法，這一點(diǎn)也像尼爾·達克斯伯里在《美國法理學(xué)的模式》中所寫(xiě)道的：“今天，法經(jīng)濟學(xué)是一門(mén)以爭論和混亂為主的學(xué)科�！睂Υ�，作者認為法經(jīng)濟學(xué)還需要更多的實(shí)證分析。不過(guò)，他們卻忽略了另外一個(gè)混亂，那是我讀這本書(shū)一直迷惑著(zhù)的：法律與經(jīng)濟，為什么是“從波斯納到后現代主義”？
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