什么是你的立場(chǎng)？《刑法的基本立場(chǎng)》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹
黃旭巍 2006-11-20 9:54:34
與德、日等刑法理論較為成熟的國家相比，長(cháng)久以來(lái)，“通說(shuō)一統天下、異論鴉雀無(wú)聲”堪稱(chēng)我國刑法學(xué)界的一大特色。這當然并不意味著(zhù)通說(shuō)的天然合理性：實(shí)際上，從理論體系到具體觀(guān)點(diǎn)，通說(shuō)都存在大可商榷之處，有些結構性缺陷和根本性矛盾甚至難以在現有框架內得到有效解決。通說(shuō)的一統天下，并非代表眾學(xué)者的立場(chǎng)完全一致；恰恰相反，我國的刑法理論，在許多方面存在激烈爭議。①然而，爭論雖多，但“往往是零散的、表面的，沒(méi)有面對面、沒(méi)有針?shù)h相對”。②這樣所謂的“批判”不可能真正跳出通說(shuō)劃定的圈子、更不可能有所超越，充其量只是對通說(shuō)的修修補補。于是乎，觀(guān)點(diǎn)林立、著(zhù)作泛濫，刑法理論一片虛假繁榮的表象；但這一切卻掩飾不了其背后根基的脆弱和底蘊的蒼白。所以，一碰到具體問(wèn)題，今日往東、明日向西，毫無(wú)章法、悖論層出。一言以蔽之，立場(chǎng)模糊、或者說(shuō)壓根兒就缺乏立場(chǎng)，實(shí)在是我國刑法學(xué)界的沉疴通病，并且已經(jīng)成為制約刑法理論進(jìn)一步深化發(fā)展的“瓶頸”。長(cháng)此以往，刑法學(xué)科在成果數量方面的豐收之日，就有可能是其學(xué)術(shù)潛力發(fā)展到盡頭之時(shí)。令人欣慰的是，已經(jīng)有學(xué)者敏銳地意識到了這一問(wèn)題。學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)在國內一向獨樹(shù)一幟的張明楷教授，于近期出版了集自己學(xué)術(shù)思想之大成的《刑法的基本立場(chǎng)》。作者以德日的學(xué)派之爭為線(xiàn)索，對中國的刑事立法與刑法理論進(jìn)行了深入研究，進(jìn)而旗幟鮮明地展示了自己在刑法上的基本立場(chǎng)。顯然，要形成刑法的基本立場(chǎng)，就必須重視學(xué)派之爭、培養學(xué)派意識。所謂學(xué)派意識，就是學(xué)者們應當促進(jìn)學(xué)派的形成，清楚地意識到自己理論的核心，而不輕易地動(dòng)搖自己的基本立場(chǎng)，注意保持自己在各種不同問(wèn)題上的觀(guān)點(diǎn)之間、基本立場(chǎng)與具體學(xué)說(shuō)之間的一致性，面對他人的學(xué)說(shuō)時(shí)善于審視其背后的根基。③如果學(xué)派意識匱乏，刑法學(xué)就難以具有自己的“專(zhuān)業(yè)槽”，就不成其為一門(mén)嚴謹的學(xué)科。④而學(xué)派意識的培養，有賴(lài)于學(xué)派之爭的形成，也必將促進(jìn)學(xué)派之爭的深化。學(xué)派之爭，是刑法理論中極富魅力的部分，也是一國刑法理論成熟的標志。⑤毋庸諱言，學(xué)派之爭屬于舶來(lái)品，但它也并不缺少本土資源：治安形勢惡化是滋生社會(huì )本位的新派的最好土壤，而罪刑擅斷嚴重則是促成個(gè)人本位的舊派的重要環(huán)境。在世界范圍內，刑法學(xué)具有很大的相通性，我們不可能回避學(xué)派之爭。因此，這是一個(gè)所有刑法學(xué)人都必須直面的問(wèn)題：新派、舊派、還是折中派，究竟什么是你的立場(chǎng)？
張明楷教授率先提出了這一問(wèn)題，也對此做出了響亮的回答。全書(shū)按照犯罪概論、構成要件論、違法性論、未遂犯論、共犯論、刑罰論的體系⑥闡述了刑法總論中幾乎所有的重大問(wèn)題，并緊扣新舊兩派的理論分歧與爭論焦點(diǎn)，分析利弊得失。然而，作者的最終目的并不在于此。作者的眼光是世界的，但作者的思考在中國。對德日學(xué)說(shuō)的旁征博引，是為了反思與檢討我國刑法理論的現狀。當前我國刑法理論通說(shuō)的主觀(guān)主義色彩較為濃厚，不利于發(fā)揮刑法的機能，難以適應社會(huì )發(fā)展的需要。作者贊成舊派的客觀(guān)主義學(xué)說(shuō)，主張客觀(guān)主義的犯罪論、實(shí)質(zhì)的解釋論、結果無(wú)價(jià)值論（法益侵害說(shuō)）、客觀(guān)的未遂犯論、部分犯罪共同說(shuō)、并合主義的刑罰論。這種一以貫之的堅定立場(chǎng)，加上作者本人超強的刑法解釋能力，使得本書(shū)的論點(diǎn)經(jīng)常不同凡響、極具創(chuàng )意，對讀者確有一種難以言表的內在吸引力。
作者對當前刑法學(xué)界五大流行趨向的批判，切中時(shí)弊、發(fā)人深省�！罢{和新舊兩派學(xué)說(shuō)比采納其中一種學(xué)說(shuō)時(shí)髦”、“認定被告人無(wú)罪比認定被告人有罪時(shí)髦”、“重視形式合理性比重視實(shí)質(zhì)合理性時(shí)髦”、“批判刑法比解釋刑法時(shí)髦”、“尋求新熱點(diǎn)比研究舊問(wèn)題時(shí)髦”，分別暴露了我國刑法理論界似是而非、矯枉過(guò)正、顧此失彼、避重就輕、急功近利等不良傾向。不肅清這些時(shí)髦現象的影響，我國的刑法理論就難以前進(jìn)。
作者對一系列具體問(wèn)題的說(shuō)明，無(wú)不與其客觀(guān)主義的基本立場(chǎng)遙相呼應。在此僅舉兩例。其一，在未遂犯與不能犯的界限問(wèn)題上，作者堅持貫徹客觀(guān)的未遂論。即只有當行為人主觀(guān)上具有罪過(guò)、實(shí)施的行為客觀(guān)上具有侵害法益的危險時(shí)，才能認定為犯罪未遂。據此，對于手段不能犯、對象不能犯等通說(shuō)認為的可罰的未遂犯，因行為人主觀(guān)上雖具有犯意、但其客觀(guān)行為卻沒(méi)有侵害合法權益的任何危險，故應認定為不可罰的不能犯。其二，在刑罰輕重取向的問(wèn)題上，作者秉承了并合主義的要求。既反對盲目推崇重刑，承認“輕刑化”是歷史發(fā)展的必然趨勢；又反對抽象地討論刑罰輕重、急于廢止重刑（尤其是死刑）。作者的結論是：應當以本國國情、本國人民群眾的物質(zhì)精神生活水平、社會(huì )的平均價(jià)值觀(guān)念為根據，制定程度適中的刑罰結構。從這些具體論述中，我們不難體察出作者對自由與人權深切的人文關(guān)懷，也可以從中品味到辯證法的智慧與實(shí)事求是的態(tài)度。
當然，本書(shū)也存在些許可議之處。其一，作者倡導純正的刑法解釋學(xué)，⑦主張“與其動(dòng)輒批判刑法，不如反復解釋刑法”⑧，我們對此不持異議；但作者所主張的客觀(guān)、實(shí)質(zhì)的解釋論，則不無(wú)疑問(wèn)。所謂客觀(guān)解釋?zhuān)褪翘角蠓杀旧淼恼鎸?shí)含義、使刑法用語(yǔ)體現實(shí)質(zhì)正義。⑨但是，以正義為終極目標的客觀(guān)解釋論，一旦遠離刑法用語(yǔ)的核心含義、超越刑法條文所可能具有的內涵，就會(huì )比主觀(guān)解釋論更加主觀(guān)。如作者試圖將真正的軍警人員搶劫解釋為符合“冒充軍警人員搶劫”的規定，有點(diǎn)太過(guò)離譜。畢竟是“我注六經(jīng)”，而非“六經(jīng)注我”。其二，本書(shū)對某些問(wèn)題的探討未及深入。在解決一般主體與特殊主體共同犯罪的定性問(wèn)題時(shí)，作者批判了現行司法解釋“按照主犯犯罪的基本特征來(lái)定性”的觀(guān)點(diǎn)，也認識到“按照實(shí)行犯的犯罪性質(zhì)來(lái)定性”的論點(diǎn)之不足，進(jìn)而引入了德國的“犯罪事實(shí)支配理論”，主張以核心角色的實(shí)行行為性質(zhì)決定共同犯罪的性質(zhì)。然而，作者所謂的“核心角色”似乎與“主犯”差別不大，依據的都是所起的作用大小。那么，作者對于司法解釋的批判，同樣適用于我們對作者的質(zhì)疑。
君子之過(guò)，猶如日月之食；佳作微瑕，無(wú)損學(xué)術(shù)價(jià)值。自認為“學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)孤立”、“屢遭通說(shuō)批判”⑩的作者，以自己獨立的學(xué)術(shù)品格、嚴謹的學(xué)術(shù)態(tài)度，若干年來(lái)在刑法理論研究的道路上孤獨前行。我們相信，通過(guò)系統的學(xué)術(shù)批判、形成嚴格的學(xué)派之爭后，最有說(shuō)服力的立場(chǎng)與學(xué)說(shuō)一定會(huì )得到刑法學(xué)界的認同。
（張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國法制出版社2002年版）
【注釋】
① 參見(jiàn)趙秉志主編：《刑法爭議問(wèn)題研究》，河南人民出版社1996年版。
② 張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國法制出版社2002年版，頁(yè)4。
③ 參見(jiàn)同上揭，頁(yè)1—3。
④ 參見(jiàn)陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，后記。
⑤ 參見(jiàn)張明楷，《刑法學(xué)》（教學(xué)參考書(shū)），法律出版社1999年版，編寫(xiě)說(shuō)明。
⑥ 由于概念內涵的巨大差異，責任論部分只能付之闕如。
⑦ 參見(jiàn)陳興良主編，《刑事法判解》（第一卷），法律出版社1999年版，卷首語(yǔ)頁(yè)2。
⑧ 張明楷，前注2揭，頁(yè)2注釋2。
⑨ 參見(jiàn)張明楷，《刑法的基礎觀(guān)念》，中國檢察出版社1995年版，頁(yè)215。另參見(jiàn)張明楷，《刑法格言的展開(kāi)》，法律出版社1999年版，頁(yè)8；張明楷，前注2揭，頁(yè)2。
⑩ 參見(jiàn)陳興良主編，《法治的使命》，法律出版社2001年版，頁(yè)463。
編者注：本文摘自《法律書(shū)評》（第3輯）。
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