思想的組織形式《正義／司法的經(jīng)濟學(xué)》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹
蘇力 2006-11-23 10:03:53
這本書(shū)是波斯納比較早出版的一本著(zhù)作。據2000年的一個(gè)有關(guān)法學(xué)引證率的研究，到當時(shí)為止，這是他的著(zhù)作中為人們引證最多的一本；這在一定程度上，就足以證明其重要性了。[1]在波斯納學(xué)術(shù)思想發(fā)展中，這也應當是一本重要的著(zhù)作。波斯納在寫(xiě)作此書(shū)時(shí)，是法律人和法學(xué)教授的身份；而就在該書(shū)首版的當年，波斯納被任命為聯(lián)邦上訴審法院的法官，開(kāi)始了另一種法律人的生涯。法官生涯在一定程度上影響了他的學(xué)術(shù)創(chuàng )作。影響之一就是，在波斯納擔任法官的頭幾年，發(fā)表的論文明顯少于1981年，而到1985年后，他又開(kāi)始恢復了原來(lái)的學(xué)術(shù)創(chuàng )造力。[2]
影響之二是，盡管法學(xué)院教授和法官同為法律人，也盡管美國法律界傳統一直非常重視“理論聯(lián)系實(shí)際”（但沒(méi)有這樣的口號，只是有這樣的傳統而已），但法官生涯與學(xué)者生涯畢竟有相當大的差別；乃至兩年之后，波斯納在此書(shū)再版前重讀此書(shū)之際，恍若隔世，不由得感嘆自己“似乎在閱讀其他人寫(xiě)的東西”（1983年版序）。
確實(shí)，在波斯納此后的著(zhù)作中，我們發(fā)現了更多的變化，其中最突出的可能有兩點(diǎn)，一是更多關(guān)注了司法的問(wèn)題，也融入了更多的法官的經(jīng)驗和感悟。例如，他出任法官后的第一部新作就是1985年的《聯(lián)邦法院》。二是這種對司法問(wèn)題的關(guān)注也導致了他的學(xué)術(shù)思想有比較明顯的變化，變得更務(wù)實(shí)了，同時(shí)也更理論了，產(chǎn)生了波斯納牌號的實(shí)用主義法哲學(xué)，標志是1990年的《法理學(xué)問(wèn)題》。
一
本書(shū)的主體有四編。第一編集中討論正義與效率的問(wèn)題。討論這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上是波斯納試圖為此前他建立的法律經(jīng)濟學(xué)分析奠定一個(gè)哲學(xué)倫理學(xué)的基礎，試圖從財富最大化出發(fā)建立一種總體化的社會(huì )理論。因此，這一時(shí)期的波斯納還更多是一個(gè)基礎主義者，與他后來(lái)在《法理學(xué)問(wèn)題》第五編中宣稱(chēng)的“沒(méi)有基礎的法理學(xué)”形成了一個(gè)鮮明的對照。之所以要做出這一努力，原因在于，自打其建立以來(lái)，法律經(jīng)濟學(xué)一直面臨著(zhù)來(lái)自傳統的政治、法律、倫理哲學(xué)的抨擊，認為法律經(jīng)濟學(xué)以效率替代正義（公正），是一種粗鄙的功利主義，是不道德的，而且也是不現實(shí)的。這種抨擊至少看起來(lái)可能阻礙法律經(jīng)濟學(xué)的推廣和接受。為了推廣法律經(jīng)濟學(xué)研究進(jìn)路，在理論上說(shuō)服那些懷疑者，波斯納必須回應這一質(zhì)疑和挑戰。因此在這一編中，波斯納至少試圖闡明兩點(diǎn)：第一，經(jīng)濟學(xué)并不等于功利主義，至少不是邊沁牌號的“最大多數人的最大幸�！蹦欠N功利主義；相反，在某些方面，經(jīng)濟學(xué)與功利主義是對立的（例如經(jīng)濟學(xué)強調的個(gè)體本位，因此是自由主義的；而邊沁的功利主義是集體本位）。其次，經(jīng)濟學(xué)的財富最大化原則是符合正義的，與20世紀70年代羅爾斯提出的以契約論為基礎的正義理論不僅不矛盾，而且相通，因此完全可以作為社會(huì )乃至法律的倫理和政治基礎。波斯納甚至花費了許多精力探討了羅爾斯的正義論對經(jīng)濟學(xué)家研究成果的借鑒，或論證了兩者的相同之處（本書(shū)第4章）。在此基礎上，波斯納認為經(jīng)濟學(xué)可以作為或擴展為一種社會(huì )理論。
后來(lái)的經(jīng)歷則表明，波斯納的努力失敗了。失敗有兩個(gè)層面。一是在德沃金、科勒曼（Jules Coleman）和克隆曼等人強有力的道德哲學(xué)和法哲學(xué)抨擊下，波斯納不得低頭認輸，承認自己無(wú)法融貫地以財富最大化為基礎建立一個(gè)社會(huì )理論。其實(shí)，這個(gè)失敗是注定的，因為按照哥德?tīng)柖ɡ�，一個(gè)理論體系的核心命題是不可能在這個(gè)體系內證明的。這是基礎主義的失敗。因此，在本書(shū)第二版序言中，波斯納明確告誡讀者要“以本書(shū)第一編所意圖的精神來(lái)接受這一編所闡述的倫理理論：這是一個(gè)思索推測的主題，而不是一幅社會(huì )行動(dòng)的藍圖”；他把自己的努力更多視為一種思想的探索，而放棄了經(jīng)濟學(xué)在此可能具有的全面的規范性寓意。
失敗的另一方面是波斯納當初的擔心。盡管沒(méi)有一個(gè)強有力的哲學(xué)、倫理學(xué)理論基礎和理論論述，但這并不構成人們接受法律經(jīng)濟學(xué)研究進(jìn)路的障礙。到了20世紀80年代，法律經(jīng)濟學(xué)就席卷了美國法學(xué)院和法律實(shí)務(wù)界，成為法學(xué)的主流，甚至當年的批判者德沃金和克隆曼也在不同的場(chǎng)合感嘆，這幾乎是當今美國惟一的法學(xué)流派了。[3]確實(shí)，人們接受或不接受一種理論或實(shí)踐，并不取決于理論的邏輯，而取決于事物的邏輯，不取決于論證是否有力，而取決于運用起來(lái)是否有力。因此，這是——至少在我看來(lái)——一個(gè)并不令失敗者懊惱反倒令勝利者有些尷尬的失敗。
本書(shū)的第二編，在我看來(lái)，作為理論，可能是本書(shū)最有價(jià)值、最富有洞察力的一編，其視野相當開(kāi)闊，但分析即為簡(jiǎn)潔凝練，卻細致入微。這也是我最早翻譯的一編。這一編以經(jīng)濟學(xué)為武器從總體上相當全面地解說(shuō)了初民社會(huì )（前國家社會(huì )）以及農業(yè)社會(huì )基本結構以及治理制度和實(shí)踐的主要方面。其中的一些題目甚至蘊含著(zhù)波斯納后來(lái)的一些專(zhuān)著(zhù)，包括《性與理性》、《衰老與老齡》的基本思想和思路。其中第5章通過(guò)分析荷馬史詩(shī)中的古希臘“國家”，勾勒了國家和治理（正義／司法）的起源及其基本理論框架；第6章勾勒了初民和農業(yè)社會(huì )的社會(huì )基本結構；第7章集中討論了這種社會(huì )中的“民事法律制度”，其中包括了處理今天我們認為是屬于刑法問(wèn)題的一些制度；第8章則著(zhù)重討論這種社會(huì )中的“刑事法律制度”及相關(guān)的意識形態(tài)，例如報應刑和民間的子孫（親友）報應（Pollution）。這一系列分析不僅解說(shuō)了一個(gè)社會(huì )的基本的“法律制度”或“準法律制度”是同社會(huì )的經(jīng)濟發(fā)展水平相聯(lián)系、是對特定社會(huì )條件的調適（adaption）因此具有語(yǔ)境化的合理性這樣一種在我們看來(lái)完全是歷史唯物主義的法律觀(guān)，而且波斯納從信息經(jīng)濟學(xué)角度切入的分析更為精細、雄辯和令人信服。
我認為這一編很重要；當然，這種判斷與我的興趣和知識背景有關(guān)。在我看來(lái)，這一編可以作為理解傳統中國社會(huì )及其社會(huì )制度、風(fēng)俗習慣的基本理論框架和工具之一，因此可能對理解當代中國社會(huì )轉型及其存在的一系列問(wèn)題，并進(jìn)而對預見(jiàn)和把握未來(lái)有某種指導作用。應當說(shuō)，波斯納在這里的勾勒都是粗線(xiàn)條的，他所做的工作主要還是對第二手材料的整理、綜合、解說(shuō)，并且是對“理想型”的分析，因此，在一些地方未必詳盡細致，但是其理論的解釋力以及潛在的指導意義非常重要。
此外，這一編在一定程度上還可以視為對第一編正義和效率理論的一個(gè)制度分析個(gè)案。也因此，波斯納將這一編命名為“正義／司法的起源”。
第三編比較細致地討論了私隱問(wèn)題，并對美國聯(lián)邦最高法院的20世紀60—70年代的一系列重要私隱判決中隱含的法理進(jìn)行了辨析。其中在我看采——特別是同本書(shū)第二編聯(lián)系起來(lái)考察時(shí)——我國目前有關(guān)私隱訴訟最重要的一點(diǎn)啟示在于對私隱保護必須要有適度的限制。波斯納指出，私隱權在很大程度上就是要保持信息的秘密。但是為什么要保護一些信息的秘密呢？?jì)H僅是因為有些人不希望知道他的秘密嗎？如果這個(gè)秘密對其他人的決定和行動(dòng)沒(méi)有消極的影響，當然應當予以保護，因為沒(méi)有誰(shuí)希望自己總是處在一種眾目睽睽之下；但如果在私隱名稱(chēng)下隱藏的信息對社會(huì )上其他人的行動(dòng)決策有較大的負面影響，那么對這種私隱之保護就可能必須受到某些限制。為什么？波斯納的論證是，就總體而言，信息流通是社會(huì )知識和財富積累和增加的必要條件之一，現代的富裕發(fā)達繁榮的社會(huì )都建立在信息的自由流動(dòng)之上，人們可以充分地利用這些信息做出對自己有利并可能對社會(huì )也由利的決策（例如知識創(chuàng )新同時(shí)增加自己的收入；例如防止自己或他人上當受騙）。初民社會(huì )，由于種種原因，一方面信息的交流、記錄、保存不夠，因此知識彳艮難累積，另一方面為了克服信息費用過(guò)高的問(wèn)題，初民社會(huì )又形成了一系列不利于私隱和秘密形成、交流和獲利的制度，大大限制了創(chuàng )新，因此社會(huì )陷入了一個(gè)惡性循環(huán)。當然，波斯納的論證并不是說(shuō)現代社會(huì )不應保護私隱，而只是證明了對私隱的保護不能是無(wú)限的，不能因為什么東西一貼上私隱就具有了神圣意味了。這不是法律，這是迷信——迷信某些詞的神奇。事實(shí)上，波斯納的這一論證隱含了對言論自由的支持，但這種論證不是從什么“人權”、“基本權利”的政治哲學(xué)概念出發(fā)，而是從信息經(jīng)濟學(xué)的角度做出的在我看來(lái)更有說(shuō)服力的論證。
第四編同樣從信息經(jīng)濟學(xué)的進(jìn)路切入，集中分析的是美國社會(huì )中種族歧視問(wèn)題。但是，波斯納的分析不是道德哲學(xué)的譴責，不是把種族歧視以及其他類(lèi)型的歧視視為一種道德上的邪惡或智力上的毛病。他分析了為什么普通的“好人”、“正常人”也常常會(huì )歧視。分析表明，這里最重要是，當信息不完備時(shí)，人們往往會(huì )、甚至必須借助于人的某些外在標志——例如種族、性別等——來(lái)判斷人，以節省搜尋信息的成本，盡管種族等外在標志并不一定能彳艮準確地反映某類(lèi)人的特點(diǎn)。其實(shí)，人們在日常生活中經(jīng)常使用這種分析方法。例如，為什么有些雇主會(huì )歧視女性（規則性的排斥女性）？因為，女性一般說(shuō)來(lái)體力更弱一些，傳統上更少交涉能力，盡管也有少量女性比男性體力更強，更善于交際。因此，如果某個(gè)行業(yè)的工作需要體力、需要交際能力或是需要某種一般說(shuō)來(lái)女性略為缺乏的能力，那么就會(huì )對這個(gè)工作的應聘者采取一種歧視規則，比方說(shuō)只招男性。其目的僅僅是為了節省一個(gè)個(gè)鑒定、甄別獲得準確信息的費用。這種現象相當普遍。有些工作單位往往強調文憑，甚至只招收某些名校的學(xué)生（在有些情況下甚至不招收名校學(xué)生）；從軍入伍有規定的身高、體重要求；包括某些青年女性把某種確定身高的男子視為“半殘廢”，不在其談戀愛(ài)對象之列；道理都是一樣的，都是為了減少信息費用。這種歧視性的規則對于這些行動(dòng)者——無(wú)論是個(gè)體還是企業(yè)來(lái)說(shuō)，盡管也可能錯失了某些機會(huì )，總體說(shuō)來(lái)卻是財富最大化的。
這種分析并沒(méi)有證明歧視合理。相反，在確定了法律是要最大化整個(gè)社會(huì )的財富這一目標時(shí)，這種分析例證了——至少——哪些是合理的區別對待（也就是歧視），哪些是不合理的歧視；我們可能如何糾正這種歧視，特別是對少數群體的歧視；以及法律在多大程度上可以有效糾正這種社會(huì )不可欲的歧視等等。根據經(jīng)濟學(xué)原理，波斯納指出，歧視少數對受歧視的少數人危害更大，因為少數人的信息和其他物質(zhì)交流的范圍更小，他們更少自給自足，因此比多數派更多依賴(lài)與群體之外的交流。這一分析同樣指出了信息費用的重要，指出了信息自由流通對于現代社會(huì )的重要意義。
二
如果就所涉及的問(wèn)題來(lái)看，這四編是非常分散的。這是一本專(zhuān)著(zhù)嗎?許多中國法學(xué)家可能都很不習慣這種論著(zhù)方式，會(huì )更傾向于認為這是一本論文集。這種說(shuō)法并不錯，但這又的確是一本專(zhuān)著(zhù)。不僅其理論主線(xiàn)非常清楚，而且《引論》一章，也從另一個(gè)角度強調了本書(shū)研究的問(wèn)題的一致性：所有這四編研究的都是非市場(chǎng)行為的經(jīng)濟學(xué)。
關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我也許應當多說(shuō)幾句。
如果從結構形式上看，波斯納的著(zhù)作，除了作為教科書(shū)的《法律的經(jīng)濟學(xué)分析》外，大致可以分為三類(lèi)。第一類(lèi)集中關(guān)注一個(gè)主題，展開(kāi)論述，典型的如《法理學(xué)問(wèn)題》、《反托拉斯法》、《聯(lián)邦法院》以及《道德與法律問(wèn)題的疑問(wèn)》。這類(lèi)著(zhù)作主要是依據傳統的論題來(lái)組織結構著(zhù)作，結構上比較古典。第二類(lèi)著(zhù)作的主要結構框架是從法律的角度切入一個(gè)先前法律較少染指的領(lǐng)域或社會(huì )現象，例如《法律與文學(xué)》、性與理性》、《衰老與老齡》、《公共知識分子》以及本叢書(shū)未翻譯的波斯納關(guān)于艾滋病的研究。作者借助一個(gè)個(gè)題目來(lái)討論一系列與之相關(guān)的問(wèn)題。例如，《性與理性》不僅討論了一些有關(guān)性的理論、歷史問(wèn)題，并且具體討論了與性有關(guān)的一些常規的法律和政策問(wèn)題，涉獵的時(shí)間、空間和學(xué)科都非常廣泛。又比如，《法律與文學(xué)》不僅對這一領(lǐng)域進(jìn)行了理論的論爭，而且有單獨一編討論一些有關(guān)版權和著(zhù)作權問(wèn)題。
第三類(lèi)著(zhù)作則看上去主題更為松散，各編之間的問(wèn)題乍看起來(lái)似乎沒(méi)有什么聯(lián)系；但如果仔細一點(diǎn)，就可以看出聯(lián)系各編、章之間的主要是一條理論線(xiàn)索。例如，聯(lián)系《超越法律》各編、章的主要是實(shí)用主義；盡管各章討論的問(wèn)題非常不同，也非常具體，但匯聚起來(lái)給人的總體印象是：法律不是一個(gè)自給自足的學(xué)科，必須以一種實(shí)用主義的態(tài)度，汲取各個(gè)學(xué)科的知識，超越法律�！斗衫碚摰那把亍穭t從經(jīng)濟學(xué)進(jìn)路切入5個(gè)相關(guān)的社會(huì )科學(xué)領(lǐng)域，不僅展現了交叉學(xué)科研究的必要性，在了解了其他學(xué)科對法學(xué)的貢獻之際，接受了“超越法律”的觀(guān)點(diǎn)，而且看到了這些相關(guān)社會(huì )科學(xué)的理論邏輯的一致性�！墩x／司法的經(jīng)濟學(xué)》就是屬于最后一類(lèi)的一本著(zhù)作。
必須指出，我的這種分類(lèi)是粗略的，只是一種便利。事實(shí)上，在波斯納的著(zhù)作中，最主要的結構方式是理論進(jìn)路，至于主題和領(lǐng)域都不過(guò)是外在的結構形式。在這個(gè)意義上，甚至可以說(shuō)波斯納的所有著(zhù)作大致都構成了一個(gè)整體。應當注意，正是這種思想邏輯的整體感標志了一個(gè)學(xué)者思想的成熟，由此在學(xué)術(shù)世界中構成了他的獨特性。當然，這并不是說(shuō)波斯納觀(guān)點(diǎn)始終如一（這意味著(zhù)沒(méi)有發(fā)展），也不是說(shuō)波斯納的著(zhù)作中沒(méi)有前后不一致的地方，而只是強調波斯納思想理路的一致性。
我指出和強調這一點(diǎn)，這是因為當代中國的法學(xué)著(zhù)作很少關(guān)注理論思路的一致性，很少關(guān)注思想的另一種組織方式。在當代中國，法學(xué)著(zhù)作的基本結構方式一直主要是學(xué)科和二級學(xué)科，這就是所謂的教科書(shū)的寫(xiě)作方式和結構方式。至今為止中國的大量法學(xué)專(zhuān)著(zhù)都是以這種結構方式出現的。還有一種主要的著(zhù)作結構方式則是時(shí)間、人物或由于我們習慣的分類(lèi)系統而化歸一類(lèi)的社會(huì )現象，例如中國古代的XX，XX的法律思想，某國的制度，某某制度的比較研究，論XX，等等。學(xué)術(shù)著(zhù)作采取這兩種主要的組織結構方式是完全可以的，但我們必須注意的是，這種“自然的”單位例如時(shí)間、人物、制度、學(xué)科、領(lǐng)域并不天然有權利界定著(zhù)作的結構方式；相反，這種合理性有時(shí)本身就需要論證，這些所謂的自然的單位都是文化的構建，往往有某種功能，[4]但并不注定只能如此來(lái)結構著(zhù)作和整合思想。如果我們只是習慣了并認準了這種結構方式，不深入思考，有時(shí)就會(huì )使我們在閱讀他人學(xué)術(shù)著(zhù)作時(shí)忽略對學(xué)術(shù)理路脈絡(luò )的關(guān)注和辨析；而自己寫(xiě)作時(shí)，也往往只想也只會(huì )照葫蘆畫(huà)瓢。盡管從篇幅上、范圍上、章節編排上把某個(gè)問(wèn)題寫(xiě)得很像是一本書(shū)了（盡管也就是一本書(shū)），但是由于內里缺少理論上的主線(xiàn)，沒(méi)有學(xué)術(shù)的問(wèn)題，沒(méi)有內在的邏輯聯(lián)系，因此往往只是一些觀(guān)點(diǎn)的羅列（甚至是沖突的）。在這樣的著(zhù)作中，作者接受不接受某種觀(guān)點(diǎn)的全部理由就是“我比較贊同XX”之類(lèi)的話(huà)；至于為什么贊同，為什么不贊同，或在什么條件下為了什么目的贊同或不贊同，全都沒(méi)有交代，或者沒(méi)有令人信服的交代�；蛘咧�(zhù)作成為資料的匯集，并且還很不完整，令人不敢放心。這種著(zhù)作讓人讀起來(lái)常常令人感受不到興味。事實(shí)上，在我國法學(xué)界，人們常常問(wèn)的是“你研究什么”，而很少關(guān)心“你的研究進(jìn)路是什么”；因此一些學(xué)者在同一時(shí)期的著(zhù)作甚至論文都會(huì )有明顯的思路的不一致。
正是鑒于這個(gè)問(wèn)題，我認為，波斯納的這類(lèi)著(zhù)作的結構方式，應當給我們以某些啟發(fā)，重新理解學(xué)術(shù)專(zhuān)著(zhù)的意味。事實(shí)上，現代社會(huì )科學(xué)學(xué)術(shù)專(zhuān)著(zhù)的一個(gè)顯著(zhù)特點(diǎn)就是從先前主要靠“自然”現象（歷史、人物）或學(xué)術(shù)史構成的問(wèn)題（正義、真理）或學(xué)科（法學(xué)、民法）作為學(xué)術(shù)著(zhù)作之組織結構的基本單位轉向了更多倚重著(zhù)作的內在結構。在一些領(lǐng)域，現象或問(wèn)題外觀(guān)的相似性已經(jīng)讓位給研究對象“背后的”（其實(shí)無(wú)所謂背后，背后是相對于我們更容易甚或是更習慣看到那些東西而言的）理論邏輯的一致性和融貫性。例如，羅爾斯的《正義論》之重要，其實(shí)并不是像許多中國法學(xué)家認為的那樣是對正義這個(gè)古老問(wèn)題的最系統、最全面或最正確的闡述，其成就在于這是到目前為止康德傳統正義觀(guān)的一個(gè)邏輯上最強有力的闡述。也因此，�？碌摹侗O獄的誕生》之重要并不在于它是一部精確的或正確的刑罰史（其實(shí)，有不少學(xué)者對�？碌倪@一關(guān)于監獄性質(zhì)之闡述提出了各種類(lèi)型的質(zhì)疑和反駁），而是對刑罰制度變遷的另一種理論進(jìn)路的分析。也正因此，許多看似根本沒(méi)有討論例如維特根斯坦的《哲學(xué)研究》——或沒(méi)有討論多少——例如科斯的《企業(yè)的性質(zhì)》、《社會(huì )成本問(wèn)題》——法律的著(zhù)作才變成了影響法學(xué)思想變遷的重要著(zhù)作。社會(huì )科學(xué)著(zhù)作的這一轉變，應當說(shuō)，進(jìn)一步突現了思想的力量，突現了研究者的主觀(guān)創(chuàng )造力和理論的結構力，同時(shí)也改變了學(xué)科的傳統。這一點(diǎn)如今可以說(shuō)是傳統的教科書(shū)與當代學(xué)術(shù)專(zhuān)著(zhù)的一個(gè)重要區別。缺乏這一點(diǎn)，即使一本篇幅很長(cháng)、資料很全的書(shū)也很難稱(chēng)之為一本嚴格意義上的學(xué)術(shù)專(zhuān)著(zhù)；更談不上理論上的貢獻。
這一點(diǎn)應當引起喜好理論思維的中國法學(xué)界學(xué)者的更多的思考和反思。
三
當然，讓中國學(xué)者感到這本著(zhù)作更像論文集的可能還與本書(shū)的一個(gè)關(guān)鍵詞——“Justice”——有關(guān)。這個(gè)詞在英文中（甚至西文中的類(lèi)似語(yǔ)詞）通常同時(shí)具有中文中“正義”和“司法”兩種基本含義，并且在英文中這兩種含義還很難斷開(kāi)。波斯納的這本著(zhù)作恰恰討論了這兩個(gè)方面，因此他用justice這個(gè)詞來(lái)統帥全書(shū)，完全妥當。但在中文中，正義與司法這兩個(gè)詞的差別相當大；因此很容易讓中文讀者感覺(jué)各編、章主題的脫節。也由于這個(gè)原因，此書(shū)的標題——The Economics of Justice——無(wú)論是翻譯為《正義的經(jīng)濟學(xué)》或《司法的經(jīng)濟學(xué)》都有所不“達”；我權且譯作《正義／司法的經(jīng)濟學(xué)》，力求兼顧。當否，還請方家指正。
但是，指出這一點(diǎn)并不在于講中英文（以及其他文字）的一些詞（其實(shí)是或幾乎是所有的詞）不可能對應翻譯這樣一個(gè)簡(jiǎn)單道理。更深的問(wèn)題是語(yǔ)詞意義的結構性、社會(huì )性、語(yǔ)詞具有的暗示性分類(lèi)能力以及語(yǔ)詞意義對于傳統和語(yǔ)境的依賴(lài)。稍微了解一點(diǎn)索緒爾或維特根斯坦的人，或雖不了解但比較精細、敏感的人都會(huì )知道或感覺(jué)到，語(yǔ)言（在索緒爾那里稱(chēng)之為“言語(yǔ)”）與語(yǔ)言所指的現象的關(guān)系是專(zhuān)斷的，其邊界也是專(zhuān)斷的，是特定社區的人們在長(cháng)期演化出來(lái)的，語(yǔ)言并不是對客觀(guān)世界的描述，語(yǔ)言不表現事物，語(yǔ)言的功用是多樣的，語(yǔ)言的意義在于使用，語(yǔ)言是生活的形式等；因此，抽象地說(shuō)語(yǔ)詞精確不精確是荒唐的。因此，當出現這種翻譯上的“別扭”時(shí)，并不意味著(zhù)哪種語(yǔ)言錯了，而且也不應當關(guān)注這樣的問(wèn)題，而首先應尊重翻譯的習慣慣例；但如果愿意，則可以進(jìn)一步在價(jià)值無(wú)涉的立場(chǎng)上通過(guò)這種“別扭”盡可能理解這些別扭的語(yǔ)言在各自的語(yǔ)境中是如何使用的，理解它們是如何同各自語(yǔ)境中其他廣義上的行為聯(lián)系起來(lái)的，從而擴大我們對他文化的理解，也擴大了對本文化的理解，在這一過(guò)程中增強自己對世界萬(wàn)物的理解力和敏感。我們認為理所當然的世界的聯(lián)系和事物分類(lèi)并不“天然如此”，在很大程度上，它與我們習慣了的語(yǔ)詞的常規約定有關(guān)。因此，正義與司法在英文中的關(guān)聯(lián)并不意味這兩者只能放在一起分析，而兩者在中文中的分離也并不意味著(zhù)兩者必須分別處理。這里的別扭既不意味波斯納錯了，也不意味我們錯了。對錯，完全取決于我們以哪一種語(yǔ)言體系作為標準（而不是作為真理），以及我們要干什么。還是莊子的話(huà)：“以物觀(guān)之，自貴而相賤”，而“以道觀(guān)之，物無(wú)貴賤”。
這一點(diǎn)，中國法學(xué)界中可能有許多人都會(huì )認為是庸俗的相對主義，其實(shí)不是。南方人可能稱(chēng)一種食品為“饃饃”，北方人則可能稱(chēng)其為“饅頭”；東北人會(huì )稱(chēng)一個(gè)人“俊”，廣東人則稱(chēng)之為“靚”，其實(shí)無(wú)論這些單個(gè)的詞所指的東西或性質(zhì)（其實(shí)那是你的主觀(guān)感受，如果是大猩猩，它會(huì )認為你的那位“靚”很丑）或其表達的意義沒(méi)有太多差異（細微的差異只有在具體的語(yǔ)言系統中和使用中才能察覺(jué)）。
也許有人馬上會(huì )指出這些詞與“justice”不一樣，因為后者是神圣的、高貴的，而前者是中性的（但也不一定，所謂“俊”就有主觀(guān)的評價(jià)）。但實(shí)際上，詞本身是沒(méi)有高低貴賤之分的，不過(guò)是一個(gè)指稱(chēng)和分類(lèi)系統罷了，不過(guò)是便利了交流意義罷了。你可能覺(jué)得大糞臟（雖然你還是每天要上廁所），但你不能因此就討厭大糞這個(gè)詞；你可能愛(ài)上一個(gè)美麗的人，但決不會(huì )同“美麗”這個(gè)詞領(lǐng)結婚證。我們不要因為看了一些由大詞組織的話(huà)語(yǔ)及其傳達的意思激動(dòng)起來(lái)了，就以為是這些詞讓你激動(dòng)了。否則，還不如那些看“毛片”自慰的人。
這里的觀(guān)點(diǎn)也可以延及其他法律制度和人。一個(gè)制度或一個(gè)人并不因為有什么名號而高貴起來(lái)或墮落下去，其高貴或墮落全在于它或他或她在一個(gè)特定語(yǔ)境中的對人或人們的實(shí)際作用。我們剝奪一位收受賄賂的法官之法官頭銜其實(shí)不是因為他不符傘法官的名號（盡管我們常常會(huì )這樣說(shuō)），不是因為法官這個(gè)頭銜中要求我們這樣做（詞本身不具有規范意義），而是因為我們不想把這個(gè)頭銜給這個(gè)人，是因為我們在特定語(yǔ)境中賦予這個(gè)詞某種規范意義。
說(shuō)了這一番很多余的語(yǔ)言哲學(xué)的常識；也許并不多余。因為我擔心，由于對justice這個(gè)詞中譯的簡(jiǎn)單辨析，弄不好，會(huì )給中國法學(xué)帶來(lái)一些“論文”。說(shuō)不定有誰(shuí)會(huì )浮想聯(lián)翩，撰文論證：由于英文中司法與正義同詞，因此反映了制度與價(jià)值的同源，而中國歷來(lái)正義與司法分詞，因此中國歷來(lái)正義與司法分離，因此反映了中國法律傳統或文化的問(wèn)題等等；說(shuō)不定還會(huì )還會(huì )有誰(shuí)建議把中國最高法院的大法官改為“正義官”——理由是美國聯(lián)邦法院的大法官名為Justice—以期進(jìn)一步推進(jìn)中國的司法改革。在今天的中文符號世界中，說(shuō)什么不可能簡(jiǎn)直是不可能了。
蘇力 2002年2月5日于北大法學(xué)院
【注釋】
[1]該研究發(fā)現，此書(shū)是1978年以來(lái)美國法學(xué)學(xué)者發(fā)表的所有專(zhuān)著(zhù)中引證最多的之一；并且，在波斯納的所有著(zhù)作中，這本是引證最多的。Fred R．Shapiro，“The Most—Cited Legal Books Published Since l978，”29Journal of Legal Studies 397，（2000），p.401．在50本引證最多的著(zhù)作中，波斯納有4本，其他3本為《聯(lián)邦法院》，（1985，1996）、《法理學(xué)問(wèn)題》（1990）以及同蘭德斯合作的《侵權法的經(jīng)濟學(xué)結構》（1987）。必須注意這里的時(shí)間對這一研究的意義之限定，因為在著(zhù)作水平相同的條件下，顯然發(fā)表早的著(zhù)作相對說(shuō)來(lái)會(huì )引證更多；事實(shí)上，這也是波斯納著(zhù)作的引證格局。
[2]根據我的粗略統計，1981年，即波斯納出任法官的1年，他發(fā)表了10篇論文，1篇書(shū)評，2本著(zhù)作；1982年發(fā)表5篇論文，1篇書(shū)評，1983—1984年，波斯納分別發(fā)表論文3和4篇；1985年發(fā)表了5篇論文，3篇書(shū)評，1本新著(zhù)；1986年，他發(fā)表了6篇論文，3篇書(shū)評，1本著(zhù)作。
[3]例如，Anthony T．Kronman，Lost Lawyer，Failing ldeals of the Legal Profession，Harvard University Press，1993．
[4]關(guān)于這一點(diǎn)，借助于“作者”，更細致的分析，可參看，�？拢骸蹲髡呤鞘裁础�，集于《最新西方文論選》，王逢振、盛寧和李自修編，漓江出版社1991年版，頁(yè)449—450。
本文轉載自北大法律信息網(wǎng)
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