市民社會(huì )中的法與守法精神《現代化與法》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹

張善根 2006-11-23 10:06:58

由王志安等翻譯的川島武宜著(zhù)的《現代化與法》于1994年在中國政法大學(xué)出版社出版，發(fā)行量3000冊，在此之后再也沒(méi)有再版。時(shí)隔十年之后,也即在我們初入法學(xué)殿堂時(shí)，該著(zhù)作已在市場(chǎng)上銷(xiāo)聲匿跡，對川島學(xué)說(shuō)的了解也只能求助于國內介紹性的書(shū)和文章了。然而正是這些只言片語(yǔ)的推介，更加燃起了我讀其作品的欲望。所幸的是，由于一次偶然機會(huì )，在導師家的藏書(shū)中覓得此書(shū)，遂以求得一睹而后快。
川島武宜（1909-1992），日本當代著(zhù)名的民法學(xué)家、法律社會(huì )學(xué)家、法律文化學(xué)家，川島師承末弘嚴太郎，后又擔任著(zhù)名民法學(xué)家我妻榮的助教。這種淵源關(guān)系使川島的法社會(huì )學(xué)同樣是以民法為中心發(fā)展起來(lái)的。他在青年時(shí)代就對法律文化和法律社會(huì )學(xué)抱有濃厚的興趣，專(zhuān)門(mén)研讀了馬克思的《資本論》和《得意志意識形態(tài)》，深諳馬克思主義的辯證唯物主義和歷史唯物主義。同時(shí)，他的思想又深受耶林的權利論和埃利希的活法論的影響�；�于川島的師承關(guān)系、學(xué)術(shù)淵源及其所處的時(shí)代背景，使其必然關(guān)注日本全面植入現代西方市民社會(huì )法制的實(shí)效問(wèn)題，這一問(wèn)題又很自然地與日本的法意識及其守法精神相關(guān)聯(lián)。
川島武宜的《現代化與法》不是其單行的著(zhù)作，而是其弟子棚瀨從《川島武宜著(zhù)作集》中精選的論文匯集而成，但其內容卻是一個(gè)完整自恰的體系。該著(zhù)作集中論證了現代市民社會(huì )中的法的精神、守法精神及其兩者存在著(zhù)內在的關(guān)聯(lián)。而這些也是我對川島學(xué)說(shuō)的興趣所在。
一、市民社會(huì )中的法
在《現代化與法》中，川島首先解讀了市民社會(huì )法的獨特性，這種獨特性既是區別于前市民社會(huì )中法的特質(zhì)。作為法律社會(huì )學(xué)家的川島首先想到的不是從法本體中去探尋法不同于從前的異質(zhì)，而是從法社會(huì )學(xué)的視角即從法作為社會(huì )規范與其他社會(huì )規范的關(guān)系中挖掘出特定社會(huì )階段法的不同特征。由此，川島得出一個(gè)重要命題，即市民社會(huì )法的非倫理性。
川島認為市民社會(huì )法獨特性在于它的非倫理性自有他的一番道理，他認為在市民社會(huì )中，法與倫理的關(guān)系是市民社會(huì )秩序的根本性構造的問(wèn)題。[1]因而他必然會(huì )在法與倫理的關(guān)系中把市民社會(huì )法的精髓提煉出來(lái)。川島在分析法與倫理關(guān)系時(shí)處處顯現出他的法社會(huì )學(xué)的進(jìn)路，他主張應把法與倫理放在特定的歷史考察而不應把僅在一定的歷史條件下在一定的歷史含義上而成立的一定關(guān)系不適當地抽象化和一般化。[2]因而他研究了不同時(shí)代法與倫理的關(guān)系，發(fā)現法律發(fā)展的路徑是倫理化-與倫理的分化和對立-非倫理化，而這種非倫理性正是現代社會(huì )（市民社會(huì )）的法區別于前現代的根本特征。當然，川島并沒(méi)有把法的非倫理性絕對化，他說(shuō)法的非倫理性只有在市民社會(huì )法的內容上的非倫理化的意義上使用才是恰當的。其實(shí)在市民社會(huì )那非倫理性的地方有一種特有的倫理。[3]而這種特有的倫理根生于市民社會(huì )的經(jīng)濟基礎之中。
法的非倫理性并非憑空產(chǎn)生，它是具體歷史現實(shí)中法與倫理的存在性問(wèn)題。帶來(lái)法的非倫理性的第一個(gè)契機是近代國家的確立和自主的個(gè)人人格的確立。近代國家的確立使得社會(huì )秩序中法的地位獨立而強大，而對個(gè)人人格的確立又是近代國家的本質(zhì)特征。法與倫理作為社會(huì )秩序中的規范卻有著(zhù)不同的社會(huì )功能，這種功能上的殊異使得法與倫理不能相互替代。而且法借助強大的近代國家為屏障，欲圖建構一個(gè)完整自恰的法律體系而排斥倫理性規范涉足。而賦予市民社會(huì )法的非倫理性另一個(gè)根本性契機在于它的技術(shù)性，這種技術(shù)性來(lái)源于市民社會(huì )那種擺脫倫理因素的計算性性格。因而川島說(shuō)道，市民社會(huì )的法的非倫理性，不是源于立法者及法律學(xué)者，而是來(lái)源于把法專(zhuān)門(mén)作為自己服務(wù)的經(jīng)濟的性質(zhì)。[4]
在川島眼中，市民社會(huì )中的法無(wú)疑是非倫理性的，這是在市民社會(huì )這一特定歷史階段中法區別于其它社會(huì )階段的本質(zhì)特征，而法的非倫理性有著(zhù)兩個(gè)根本性前提，即法的獨立性（其又來(lái)源于近代國家的確立和自主個(gè)人人格的確立）和技術(shù)性。這樣川島就把市民社會(huì )中的法的特性及其社會(huì )淵源展現在世人面前。
二、市民社會(huì )中的守法精神
大凡市民社會(huì )的法秩序沒(méi)有作為法主體的個(gè)人守法精神是不可能維持的，作為通過(guò)社會(huì )變革而導入現代法體系的日本，怎樣才能排除傳統的習慣和道德觀(guān)的干擾、得到有效的實(shí)施呢？川島作為法社會(huì )學(xué)家必然會(huì )關(guān)注法律植入日本后的實(shí)效這一問(wèn)題。在他看來(lái)，貫徹現代法的最大保障是守法精神，而守法精神又需在社會(huì )中尋找。
川島認為法與守法并非直接關(guān)聯(lián)，而是以主體性法意識為媒介進(jìn)行溝通的。不難想象一個(gè)社會(huì )的主體連法意識都不存在，如何談的上守法精神呢？而且川島不但論證了守法精神是市民社會(huì )的獨有現象，而且是市民社會(huì )中法的一種必然結果。
市民社會(huì )的法意識最根本的因素是主體性意識，它有兩個(gè)根本性構造：其一是“自由”——權利的主張�！白杂伞奔匆馕吨�(zhù)權利的主張，“自由”的意識是市民社會(huì )法的根本因素。它能使人認識到自己作為人的獨立價(jià)值，主張權利決不會(huì )被作為“僭越”的任性的行為而受到非議，而且尊重他人的權利是理所當然的義務(wù)；[5]其二是對其他主體權利的尊重。川島為什么認為對自己權利的主張和對他人權利的尊重不僅作為市民社會(huì )法意識的兩個(gè)根本構造，而且構成守法精神的本質(zhì)組成部分呢？原因有二：一是自己權利的確立是以承認和尊重他人權利的意識為媒介，二為他人權利的承認和尊重是以自己固有的權利得到確立作為媒介的。因此，如果法律不以這種近代法意識為基礎，而僅依賴(lài)國家權利維持的法意識僅僅是受法律拘束的意識，守法精神也就蛻變?yōu)樘臃ň�神�?br> 然而，主體性意識并不能構成守法精神的全部，盡管川島把它視為守法精神的本質(zhì)構造。主體性意識只是社會(huì )主體對法的“認識傾向”，而守法精神只有在“認識傾向”轉化為“行動(dòng)傾向”時(shí)才能構成守法精神完美無(wú)缺的整體。因而川島把主觀(guān)自發(fā)性作為守法精神的另一要義。所謂主觀(guān)自發(fā)性，川島解釋道，是指人尊重和遵守某規范只是因為它作為規范來(lái)命令這一唯一理由，用個(gè)術(shù)語(yǔ)概括即為“無(wú)規范外強制”[6]這種“無(wú)規范外強制”是法與倫理分化的結果，也是法從“來(lái)自外界的強制”中獨立出來(lái)的結果，是人類(lèi)法意識發(fā)展中最高精神所在。
與市民社會(huì )中的法一樣，川島所謂的守法精神同樣在社會(huì )中找到其存在的依據。這種守法精神不僅在于社會(huì )主體具備主體性法意識，還在于主體的主觀(guān)自發(fā)性。這是社會(huì )主體對法規范的認知內化為主體行為選擇的心理過(guò)程，而這一過(guò)程又只有在市民社會(huì )中才能實(shí)現。因而川島不無(wú)感慨地說(shuō)，法意識在市民社會(huì )法中獲得了一個(gè)作為獨立存在的意義，它值得被稱(chēng)為守法精神，而且因為它是主體的自發(fā)性精神，所以在人類(lèi)規范意識的各個(gè)歷史過(guò)程中，它都可以當之無(wú)愧地被命名為精神。[7]
三、兩點(diǎn)啟示
由于自明治維新以來(lái)，日本就開(kāi)始了全方位地移植西方法學(xué)成果，并在短短十幾年內構建起近代意義上的法律體系和法學(xué)體系。因此，日本法社會(huì )學(xué)從一開(kāi)始就直接研究法律生活的實(shí)際狀態(tài)，努力尋找日本建立真正民主性法律生活的可行性方法。處于這種時(shí)代背景和學(xué)術(shù)氛圍中的川島，對解決超前性的近代法制在日本遇到的困惑當然是義不容辭。從這一問(wèn)題出發(fā)，他就特別強調市民社會(huì )中的法與守法精神的一致性。惟有一個(gè)現代性的法和守法精神才能構成一個(gè)現代的法治國家。
讀西方法學(xué)名著(zhù)總會(huì )有晦澀難懂之感。但讀川島的《現代化與法》卻少了幾分晦澀，多了幾分認同�；蛟S是因為在當前中國社會(huì )，與川島論述的情形十分相似（中國目前也正在尋求現代法治在中國的扎根之道，日本當年需要解決的問(wèn)題正是當前中國面臨的問(wèn)題）。細細品味，還頗受啟發(fā)。
（一）、關(guān)于市民社會(huì )中的法
川島所言的市民社會(huì )中的法是指西方資本主義的現代法治。它有著(zhù)區別前現代放的基本特征即法的非倫理性，而其又有兩個(gè)根本的前提性條件：一是個(gè)人人格的確立，二為近代國家的確立。只有前提性條件成立，法才能與倫理分化而獨立存在，也只有法的非倫理性才是市民社會(huì )法的特質(zhì)。同時(shí)，法作為一個(gè)社會(huì )構造和性格的反射鏡，它又能發(fā)射出一個(gè)現代社會(huì )的影像。
雖然川島沒(méi)有認識到市民社會(huì )法的這一特征是現代社會(huì )法的一般特性，而僅僅把它當作資本主義所僅有，但我們還是可以用來(lái)作為我們建構現代法治社會(huì )的參照。中國法制正處于傳統向現代法制的轉型期，盡管轉型的完成是一個(gè)歷史的過(guò)程，但是我們經(jīng)歷了百年來(lái)的法律移植及其法律改革為何還沒(méi)有具備現代法的品格呢？我們的“現代法制”究竟欠缺了什么？研讀川島作品或許我們能明白一些什么。
第一，中國法的非倫理性？當前中國的法律越來(lái)越技術(shù)化，具有冷靜、理性的計算性品格。但這僅是法的非倫理性的形式特征，其更應暗含法律至上的品格。然而在中國，這種形式上非倫理性的法處處受制于倫理。法在倫理面前無(wú)能為力的軟弱使其欲圖在政治上尋求強有力的靠山，然而正是這一舉動(dòng)更使法在中國失去了自我；第二，中國法是否具備了獨立的契機？法的非倫理性只有在個(gè)人人格和近代國家同時(shí)確立的條件下才有可能成立，而個(gè)人人格確立和近代國家確立是現代社會(huì )的兩個(gè)不同面。中國社會(huì )轉型是向著(zhù)民主、自由、人權的方向發(fā)展，這在中國法律發(fā)展的方向中有著(zhù)集中的體現。盡管如此，個(gè)人人格的確立在中國卻是大打折扣，至少無(wú)論是在現代中國的政治框架內還是法律框架內對個(gè)人人格的忽視是一個(gè)不爭的事實(shí)。
在中國個(gè)人人格無(wú)以最終確立，近代國家又無(wú)能對其作出有力的保障，法作為一種社會(huì )規范必然也無(wú)法在其它社會(huì )規范中獨立出來(lái)。缺乏這種先決條件的中國法律，又如何能與倫理決裂呢？唯一的結局是，無(wú)以獨立的法不僅將喪失現代法的品格，而且將喪失法作為法本身的品格。
（二）、關(guān)于市民社會(huì )中的守法精神
作為現代的啟蒙者，川島特別強調法與守法精神的一致性，而這種一致性來(lái)自于現代法的本身，來(lái)自于市民社會(huì )的本身。正如前文所述，守法精神的第一根本要素是法律意識即主體性法意識，而這種主體性法意識有兩個(gè)根本性構造，一個(gè)是自由——主張權利的意識，另一個(gè)是對他人權利的尊重；守法精神的第二根本要素是主觀(guān)自發(fā)性。只有這樣守法精神才能配稱(chēng)為精神。
在中國守法精神基本上是缺位的，這種缺失主要表現在以下兩個(gè)方面：第一，主體性法意識。中國是一個(gè)法律意識淡泊的社會(huì )，這一點(diǎn)每一位中國人都深有體會(huì )。中國不僅缺乏義務(wù)意識，同樣也缺乏權利意識。這樣的主體性法意識又如何能期待他們對他人權利的尊重呢？在一個(gè)社會(huì )主體性法意識如此，其守法精神就可想而知；第二，主觀(guān)自發(fā)性。其實(shí)對守法精神缺失的判斷，已在主體性法意識就有了定論。因為主體性法意識作為主體對法認知的承載，是溝通現代法的必然渠道，同時(shí)又是主體主觀(guān)自發(fā)性的前提要件。一個(gè)連法意識都不存在的主體，他就不存在主觀(guān)自發(fā)性可言。
對守法精神的缺失，或許我們能把它歸之為傳統文化的影響，但這種歸責只是一種不負責任的敷衍。直面社會(huì )的現實(shí)，我們可以發(fā)現守法精神不僅缺乏其兩個(gè)根本的構造，同時(shí)也與中國市民社會(huì )中的法缺乏法的現代現代品格有關(guān)。雖然，中國社會(huì )越來(lái)越意識到守法精神對現代社會(huì )的重要性，同時(shí)國家也在不失時(shí)機地通過(guò)全民的學(xué)法、普法活動(dòng)等提高整個(gè)中華民族的法律意識及其守法精神。但如果不能注意到守法精神與市民社會(huì )中的法本身的關(guān)聯(lián)，那種對法律意識及其守法精神的推進(jìn)，也只是治標不治本的事情。
在川島的學(xué)說(shuō)中雖然存在著(zhù)不少缺陷，但在《現代化與法》中，其對市民社會(huì )中的法和守法精神論斷無(wú)疑是精辟而獨到的。尤其是川島所處的時(shí)代背景及其學(xué)說(shuō)需要解決的問(wèn)題與當前中國有著(zhù)驚人的相似。因而川島學(xué)說(shuō)沒(méi)有理由不引起中國人的注意。
中國正處于社會(huì )轉型期，由于傳統在中國的根深蒂固，其向現代的轉型也將漫長(cháng)而異常的艱難。我們可以把一切歸咎于傳統，但這不能總是作為我們的推脫責任的借口。我們在認清我們所處時(shí)代的背景，更應省視自己沿著(zhù)現代的進(jìn)程我們還缺失什么因素。作為現代的法卻不具備現代法的品格，作為一個(gè)現代的社會(huì )卻沒(méi)有一個(gè)可稱(chēng)之為守法精神的精神。自不待言，無(wú)論是對市民社會(huì )法的構建還是對現代社會(huì )守法精神的鑄造，我們都更應加倍努力。

（川島武宜：《現代化與法》，王志安等譯，中國政法大學(xué)出版社出版1994年版）




【注釋】
[1] 參見(jiàn)：川島武宜：《現代化與法》，王志安等譯，中國政法大學(xué)出版社出版1994年版，頁(yè)3-4。
[2] 同上，第7頁(yè)
[3] 同上，第35頁(yè)
[4] 同上，第34頁(yè)
[5]參見(jiàn)[日]川島武宜著(zhù)，王志安等譯《現代化與法》，中國政法大學(xué)出版社出版，1994年版，第54頁(yè)
[6] 參見(jiàn)，同上第98頁(yè)
[7] 參見(jiàn)，同上第99頁(yè)

本文摘自《法律書(shū)評》（第3輯）。

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