知識產(chǎn)權與市場(chǎng)化競爭《市場(chǎng)競爭中的知識產(chǎn)權》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹
丁道勤 2006-11-23 10:25:42
從某種意義上說(shuō)，知識產(chǎn)權制度發(fā)展史其實(shí)就是一部知識產(chǎn)權限制與反限制的歷史。知識產(chǎn)權制度同一國的歷史背景和市場(chǎng)結構密切相關(guān)，其權利內容全面反映了該國研究開(kāi)發(fā)的狀況。我國目前正在大力關(guān)注技術(shù)轉移與技術(shù)開(kāi)發(fā)，知識產(chǎn)權制度如何在我國現有的經(jīng)濟背景和社會(huì )條件下發(fā)揮作用，如何利用知識產(chǎn)權制度促進(jìn)我國經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展，等等，都是非常值得我們關(guān)注和思考的問(wèn)題。日本著(zhù)名知識產(chǎn)權家、技術(shù)史家富田徹男撰著(zhù)的《市場(chǎng)競爭中的知識產(chǎn)權》一書(shū)以其獨特的廣泛視角討論了發(fā)達國家知識產(chǎn)權制度的情況，包括各自國家的制度特征、形成背景、運作經(jīng)驗、存在問(wèn)題，乃至產(chǎn)權糾紛和國際壟斷與合作等情況。本書(shū)是從市場(chǎng)特征和市場(chǎng)競爭的角度，分析了社會(huì )狀態(tài)發(fā)生異常變化時(shí)知識產(chǎn)權制度如何發(fā)揮作用的問(wèn)題，重點(diǎn)討論了知識產(chǎn)權制度對社會(huì )、經(jīng)濟作用的機制。（“序”）運用比較方法分析論述了日本、德國、英國、美國、法國等幾個(gè)主要發(fā)達國家知識產(chǎn)權制度及其運作狀況和問(wèn)題，并結合歷史事實(shí)和典型案例，從經(jīng)濟背景、市場(chǎng)結構、市場(chǎng)競爭等角度系統論述了各國知識產(chǎn)權的思想、制度、制度的確立、歷史價(jià)值觀(guān)和法律體系、在兩次世界大戰前后國際壟斷與反壟斷的矛盾沖突、專(zhuān)利權浪潮、職務(wù)發(fā)明與知識產(chǎn)權歸宿、成功企業(yè)的要素與日本產(chǎn)業(yè)競爭的活力等需要我國關(guān)注的重要問(wèn)題。較為全面地討論了知識產(chǎn)權制度本身的是與非，英國型與德國型兩種產(chǎn)權制度的得與失、特大規模企業(yè)的利與弊，以及應當如何處理生產(chǎn)者與消費者、城市市場(chǎng)與農村市場(chǎng)、內需市場(chǎng)與外需市場(chǎng)關(guān)系等理論與現實(shí)中的重要問(wèn)題，以防止片面性，避免絕對化，合理有效地利用知識產(chǎn)權制度，促進(jìn)經(jīng)濟建設事業(yè)的發(fā)展。（“譯者序”）更值得一提的是，著(zhù)者對知識產(chǎn)權制度保持了足夠的合理懷疑�！俺蹩雌饋�(lái)知識產(chǎn)權是一種先進(jìn)制度，然而實(shí)際上卻是一種既能促進(jìn)也能延滯國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展的制度”，因此，“應當像慎重利用藥物一樣，慎重利用這一必要制度”。一言以蔽之，要辨證地看待知識產(chǎn)權。
一、知識產(chǎn)權制度發(fā)展歷程
對于什么是知識產(chǎn)權，著(zhù)者的回答是“保護技術(shù)開(kāi)發(fā)或創(chuàng )造經(jīng)營(yíng)等正常進(jìn)行的一種權利制度”。它是和技術(shù)開(kāi)發(fā)－產(chǎn)業(yè)－消費者組成的市場(chǎng)結構相對應的一種權利�？傮w而言，知識產(chǎn)權的功能在于通過(guò)對知識創(chuàng )新者利益的保護，達到鼓勵知識創(chuàng )新的作用。但是，任何事情都是有利有弊。知識產(chǎn)權制度對人類(lèi)而言也具有正面的積極功能和有害的負面的多方面的效應。
從發(fā)展歷程來(lái)看，知識產(chǎn)權是伴隨著(zhù)中世紀封建制度的終結和以市場(chǎng)競爭為前提條件的近代社會(huì )的形成而產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的。著(zhù)者回顧了知識產(chǎn)權產(chǎn)生和發(fā)展的歷史進(jìn)程，考察了當時(shí)不同時(shí)期社會(huì )基礎的變化狀況，大致可以分為以下四個(gè)階段：第一階段是專(zhuān)利制度的產(chǎn)生到一戰前。近代資本主義全部廢除了封建制度的各種限制，知識產(chǎn)權從中世紀的封建特權發(fā)展成為合法的私權。[1] 第二階段是一戰結束到二戰結束這段時(shí)期。一戰期間開(kāi)發(fā)的戰爭技術(shù)在戰后成為尖端技術(shù)在經(jīng)濟領(lǐng)域得以應用。在此背景下，技術(shù)壟斷重新抬頭，歐美國家之間建立了許多國際卡特爾。著(zhù)者分析了當時(shí)美國、德國的情況后指出，國際上一旦能夠結成卡特爾網(wǎng)絡(luò )，技術(shù)轉移就會(huì )變成另一種不同形態(tài)，而且在一國申請專(zhuān)利的性質(zhì)也隨之變化，存在控制競爭的現象。從本質(zhì)上說(shuō)，卡特爾本身只會(huì )加劇對消費者的剝削，企業(yè)所獲得的壟斷利潤最終強加在了消費者身上。第三階段是二戰結束后到美國里根政府上臺之前的這段時(shí)期。其可稱(chēng)為反專(zhuān)利權時(shí)代，也即強化反壟斷法和限制行使專(zhuān)利權。此階段在經(jīng)濟體制方面發(fā)生了極大變化，各國對反壟斷法規有所加強。由于技術(shù)與壟斷資本的結合，技術(shù)壟斷成為阻礙自由交流技術(shù)和市場(chǎng)進(jìn)入的巨大障礙。所以各國為了增強自身經(jīng)濟活力，反過(guò)來(lái)就運用反壟斷法與專(zhuān)利權相對抗。第四階段是從20世紀80年代里根政權至今。其可稱(chēng)為專(zhuān)利權時(shí)代。此階段是技術(shù)上持續發(fā)展時(shí)期，增強了專(zhuān)利等知識產(chǎn)權意識，削弱了反壟斷法的運作。二戰后資本主義進(jìn)入“滯脹期”，未能醫治“滯脹”的凱恩斯經(jīng)濟理論[2] 的破產(chǎn)和產(chǎn)業(yè)組織理論SCP范式的衰落[3] 使得此時(shí)期執政的英國撒切爾夫人和美國總統里根都選擇了芝加哥學(xué)派的觀(guān)點(diǎn)[4]；正是受該學(xué)派理論的影響，以美國為首的世界各國普遍放棄政府對市場(chǎng)競爭的干預，在專(zhuān)利制度方面更是空前強化專(zhuān)利權，忽視反壟斷法。對知識產(chǎn)權的重視是這一階段各國的普遍政策。近十年來(lái)，各國政府對公司合并的反壟斷規制日趨寬松。
二、知識產(chǎn)權與市場(chǎng)化競爭
知識產(chǎn)權與市場(chǎng)競爭具有很密切的內在關(guān)系，大多數國家的法律為了鼓勵和補償對創(chuàng )新的投資，賦予投資者或其雇主申請專(zhuān)利的權利，著(zhù)作權通常會(huì )有更長(cháng)的保護期，商標則可以無(wú)限期的存在，只要附有該商標的商品或服務(wù)繼續存在。商標可以幫助消費者識別商品和服務(wù)的最終來(lái)源。通常而言，專(zhuān)有性的知識產(chǎn)權是反競爭的，因為它們限制人們未經(jīng)權利人的同意而利用其創(chuàng )新或商譽(yù)：它們構成準入障礙。因此，二戰后，德國的經(jīng)濟學(xué)家和政治學(xué)者都對知識產(chǎn)權和許可證中的限制條款表現出不信任的態(tài)度。但在另一方面，根據事前分析，即投資或發(fā)明決定作出之前，知識產(chǎn)權能夠鼓勵一些本來(lái)不會(huì )進(jìn)行的投資，并因此而促進(jìn)更有競爭力的經(jīng)濟的發(fā)展。[5]
權利是被正常行使，還是被濫用，完全取決與之相對應的義務(wù)和制裁規定之間是否平衡。知識產(chǎn)權作為承認商品排他權的一種法制，也就必然要受到包括消費者在內的市場(chǎng)競爭和規定這一競爭的市場(chǎng)結構，以及社會(huì )價(jià)值觀(guān)的制約。從本質(zhì)上說(shuō)，知識產(chǎn)權是為了不讓競爭對手銷(xiāo)售自己的產(chǎn)品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權利。在實(shí)施這種權利的過(guò)程中，需要有主動(dòng)購買(mǎi)自己產(chǎn)品的顧客和廉價(jià)銷(xiāo)售同樣商品的競爭對手。具體而言，其一，有主動(dòng)購買(mǎi)自己產(chǎn)品的顧客，就會(huì )促進(jìn)相應的消費市場(chǎng)的發(fā)展。消費市場(chǎng)的形成使得與之相適應的經(jīng)濟發(fā)展獲得了動(dòng)力。其二，出現了想銷(xiāo)售自己商品的競爭對手，就有了許多產(chǎn)品加工制造企業(yè)。這在一定程度上促進(jìn)了產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，市場(chǎng)競爭也隨之形成。
著(zhù)者反復強調知識產(chǎn)權基本上是競爭者為阻止其對手銷(xiāo)售自己的產(chǎn)品或商品而擁有的壟斷顧客的一種權利，并強調要處理好生產(chǎn)者與消費者、城市市場(chǎng)與農村市場(chǎng)、內需市場(chǎng)與外需市場(chǎng)關(guān)系。創(chuàng )造性地將競爭市場(chǎng)中生產(chǎn)者與消費者的互動(dòng)作為知識產(chǎn)權制度考量指標，認為在考察知識產(chǎn)權時(shí)，要求知識產(chǎn)權制度不僅應當考慮到維持企業(yè)間的競爭秩序，而且還要進(jìn)一步考慮到確保消費者的商品選擇權利。知識產(chǎn)權本來(lái)是屬于創(chuàng )造某種技術(shù)或作品的創(chuàng )造者擁有的一種排他權，是用以維持創(chuàng )造業(yè)者相互間競爭秩序的一項法律。但是，它又會(huì )給消費者帶來(lái)很大影響。因此有必要把消費者作為知識產(chǎn)權制度的相關(guān)者加以考察。
各國的知識產(chǎn)權制度，特別是工業(yè)產(chǎn)權制度的特征，與該國的商品市場(chǎng)結構密切相關(guān)。這點(diǎn)可以從英國、法國、德國、美國和日本的工業(yè)技術(shù)和市場(chǎng)狀態(tài)的大體情況得到印證。知識產(chǎn)權是為壟斷銷(xiāo)售自制產(chǎn)品利益服務(wù)的一種權利，必須具有制作產(chǎn)品的技術(shù)，以及比較其他產(chǎn)品進(jìn)行選購的顧客，也就是說(shuō)必須具有商品的市場(chǎng)。但知識產(chǎn)權制度與社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展水平密切相關(guān)，如果市場(chǎng)處于不發(fā)達狀態(tài)，也就不需要建立知識產(chǎn)權制度。例如在發(fā)展中國家，經(jīng)常有為了發(fā)展產(chǎn)業(yè)而應當采用專(zhuān)利制度的議論，這種看法表面上有利于技術(shù)轉移，實(shí)質(zhì)上卻是本末倒置。因此，為了使知識產(chǎn)權（指專(zhuān)利、商標和著(zhù)作權）具有作為一種制度的意義，就必須建立國民市場(chǎng)。如在17世紀，英國建立了國民市場(chǎng)。日本在織田信長(cháng)的“樂(lè )市·樂(lè )座”時(shí)代，也已形成了國民市場(chǎng)的萌芽。
三、知識產(chǎn)權與產(chǎn)業(yè)社會(huì )
有條貫穿全書(shū)始終的主線(xiàn)是知識產(chǎn)權制度應與該國的技術(shù)實(shí)際發(fā)展階段和市場(chǎng)競爭狀態(tài)相適應，應注意平衡社會(huì )公共利益與私人創(chuàng )造力、企業(yè)競爭秩序與消費者商品選擇權。這點(diǎn)在著(zhù)者論述知識產(chǎn)權與產(chǎn)業(yè)社會(huì )時(shí)表現尤甚。著(zhù)者在該書(shū)第十章論述知識產(chǎn)權的歸屬時(shí)，專(zhuān)門(mén)考察了日本的特殊企業(yè)制度及其對知識產(chǎn)權制度的影響。認為企業(yè)職工既直接參與生產(chǎn)又從事銷(xiāo)售，關(guān)注企業(yè)職工的知識產(chǎn)權問(wèn)題，將有助于促進(jìn)日本產(chǎn)業(yè)的活性化。進(jìn)而從企業(yè)職工權利方面對職務(wù)發(fā)明、法人著(zhù)作和企業(yè)秘密進(jìn)行考察和綜述，主要是比較研究了日本、英國、法國、德國等在職務(wù)發(fā)明、企業(yè)秘密以及禁止同業(yè)經(jīng)營(yíng)方面差別。此后，著(zhù)者系統地考察了產(chǎn)業(yè)社會(huì )中知識產(chǎn)權的作用，并在該書(shū)結束章總結性地探討了知識產(chǎn)權與產(chǎn)業(yè)社會(huì )的關(guān)系�？傮w說(shuō)，一國的知識產(chǎn)權制度是由能夠開(kāi)發(fā)出該國消費者喜愛(ài)產(chǎn)品的企業(yè)，及其在該國市場(chǎng)所處的競爭狀態(tài)決定的。
著(zhù)者在比較發(fā)達國家知識產(chǎn)權法律制度及案例時(shí)，認為雖有相像，但實(shí)際上存在很大差別，也可以從這些資本主義國家的價(jià)值觀(guān)、市場(chǎng)結構、規模和競爭激烈程度的差異認識到知識產(chǎn)權從制度到運用過(guò)程中諸多差異之間存在的對應關(guān)系。在競爭社會(huì )中知識產(chǎn)權制度作為維持一定程度的競爭秩序的補充法制是必要的。但知識產(chǎn)權制度的運用應為社會(huì )所接納，且不產(chǎn)生弊端。其總結分析認為，依靠專(zhuān)利權產(chǎn)生的市場(chǎng)支配力，對于剛剛進(jìn)入實(shí)用化階段的新技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)開(kāi)發(fā)競爭和技術(shù)轉移方面來(lái)說(shuō)，專(zhuān)利制度起到了作用，但對于技術(shù)已經(jīng)成熟或停滯的領(lǐng)域來(lái)說(shuō)卻會(huì )帶來(lái)一些弊端。
資本主義每當經(jīng)濟不景氣時(shí)就會(huì )重復出現吸收、兼并現象，而趨于逐漸寡頭壟斷化，隨著(zhù)資本主義的發(fā)展，一國的經(jīng)濟不得不從“完全競爭狀態(tài)”逐漸向“寡頭壟斷狀態(tài)”的過(guò)渡。知識產(chǎn)權制度不只單單保護個(gè)人的權利，而且對于確保產(chǎn)業(yè)的競爭狀態(tài)也是必要的。所以，不管是德國還是在日本，強調共同體優(yōu)先原則已經(jīng)成為一種事實(shí)。由此可見(jiàn)，在制定何種專(zhuān)利制度的問(wèn)題上，應從國內實(shí)際的研究水平出發(fā)，站在戰略的高度進(jìn)行考察決策。專(zhuān)利機構能夠保存高水平的審查，反映一國產(chǎn)業(yè)的活力。為了保持技術(shù)開(kāi)發(fā)的競爭條件，在繼續保持高標準審查水平的同時(shí)，又不能讓知識產(chǎn)權成為新技術(shù)開(kāi)發(fā)的障礙。此外，在考察知識產(chǎn)權時(shí)，要求知識產(chǎn)權制度不僅應當考慮到維護企業(yè)間的競爭秩序，而且還要進(jìn)一步考慮到確保消費者的商品選擇權。所以應分析一國的消費者希望什么樣的商品競爭和購買(mǎi)方法，企業(yè)對此具有多大程度的研究開(kāi)發(fā)能力，具有什么樣的研究開(kāi)發(fā)政策，整個(gè)市場(chǎng)是被一種什么樣的價(jià)值觀(guān)支配等。
四、結語(yǔ)
本書(shū)是譯作，囿于著(zhù)者身份，本書(shū)多是評介日本及世界范圍的知識產(chǎn)權制度，譯者或許是為了仁智互見(jiàn)而保持原書(shū)原貌，缺乏對我國知識產(chǎn)權制度有針對性的建設性意見(jiàn)。對于知識產(chǎn)權問(wèn)題，需要從技術(shù)、法律、經(jīng)濟等廣泛角度進(jìn)行研究。但正如該書(shū)“作者序”中所言，“對知識產(chǎn)權制度的討論只是限于對技術(shù)開(kāi)發(fā)工作者或對知識產(chǎn)權感興趣者所需要的范圍以?xún)�。至于法律上的細節只好忍痛割�(lèi)?ài)”。本書(shū)并非是一部實(shí)用性著(zhù)作，沒(méi)有結合現實(shí)中發(fā)生的鮮活的案例進(jìn)行分析，也可能使得分析的問(wèn)題缺乏深度。有道是“瑕不掩瑜”，本書(shū)從市場(chǎng)競爭看知識產(chǎn)權的獨特全新視角和深入分析，無(wú)論怎樣仍是本值得一讀的佳作。
（富田徹男：《市場(chǎng)競爭中的知識產(chǎn)權》，廖正衡等譯，商務(wù)印書(shū)館2000年版）
【注釋】
[1] F· D· Prager, “A History of Intellectual Property from 1545 to 1787,” Journal of the Patent Office Society (America) 26 [11] (1944) p 723.
[2] 20世紀30年代至70年代初，凱恩斯經(jīng)濟理論是西方經(jīng)濟界的主流思想。凱恩斯經(jīng)濟理論的有效需求理論和以維持經(jīng)濟穩定為目標的政府干預經(jīng)濟政策在二戰后為西方各國所廣泛接受。但到60年代后期和70年代初期，國家干預主義的經(jīng)濟政策遭到挫折，特別是1973年開(kāi)始不斷出現凱恩斯經(jīng)濟理論所不能解釋的“滯脹”現象，使其遭到普遍懷疑。
[3] 產(chǎn)業(yè)組織理論體系是30年代以后在美國以哈佛大學(xué)為中心，以梅森（Mason）和貝恩（J.Bain）為主要代表形成的，理論界稱(chēng)為哈佛學(xué)派。哈佛學(xué)派的主要貢獻是建立了完整的SCP理論范式，其結構主義觀(guān)點(diǎn)對戰后以美國為首的西方發(fā)達國家反壟斷政策的開(kāi)展與強化都曾發(fā)生過(guò)重大影響。但自60年代以來(lái)，SCP分析范式成為理論界和經(jīng)濟界批評討論的熱點(diǎn)，這些批評主要來(lái)自芝加哥學(xué)派。SCP范式的衰落原因是多方面的，一方面該范式缺乏深刻而又明確的理論基礎，另一方面由于在實(shí)踐中人們無(wú)法發(fā)現那種穩定的具有普遍意義的模型關(guān)系，還有就是博弈論（Game Theory）的廣泛運用。
[4] 芝加哥學(xué)派的代表人物包括施蒂格勒（J. Stigler）、德姆塞茲（H. Demsetz）、波斯納（R. Posner）等人，芝加哥學(xué)派崛起在SCP范式衰落之后，對美國反托拉斯活動(dòng)和政府管制政策也產(chǎn)生了深遠的影響。與哈佛學(xué)派強烈支持反壟斷政策的觀(guān)點(diǎn)相反，芝加哥學(xué)派認為政府介入是市場(chǎng)自由進(jìn)入的唯一障礙，應該刺激的不是需求而是供應，大規模生產(chǎn)的出現或者說(shuō)產(chǎn)業(yè)結構的變化表明了所在產(chǎn)業(yè)的有效規模，產(chǎn)業(yè)集中并不會(huì )阻礙市場(chǎng)進(jìn)入，是績(jì)效（performance）影響（決定）結構（structure），從而徹底推翻了哈佛學(xué)派的SCP分析架構。在反壟斷法的態(tài)度上，芝加哥學(xué)派認為，在執行反壟斷政策時(shí)必須以不傷害大而有效率的廠(chǎng)商的競爭力為原則，企業(yè)合并能產(chǎn)生規模經(jīng)濟的好處。其經(jīng)濟理論是規模越大效率越高，所以自然而然地忽視作為資本主義前提的自由競爭和市場(chǎng)中的商品競爭（包括技術(shù)競爭）以及消費者的選擇權。
[5] Valentine Korah, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Seventh Edition, 2000, Oxford-Portland Oregon, pp257-258.
本文摘自《法律書(shū)評》（第3輯）。
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