法治社會(huì )的自治：一種外在視角《法治的生態(tài)環(huán)境》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹

張健 2006-11-23 10:27:16

姚建宗老師的又一本專(zhuān)著(zhù)《法治的生態(tài)環(huán)境》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《法治》）出版，這是一個(gè)本土化的問(wèn)題。與目前國內許多法理學(xué)著(zhù)作一樣，《法治》同樣把國家和個(gè)人常常談?wù)摰摹胺ㄖ巍币辉~作為自己?jiǎn)?wèn)題的論域，只不過(guò)在這一問(wèn)題進(jìn)入視角上選取“生態(tài)環(huán)境”進(jìn)入和展開(kāi)�！斗ㄖ巍罚ㄗ孕颍�標題提示，這是“一個(gè)法律‘邊緣人’對法治的思考”，在法學(xué)學(xué)者更多地從專(zhuān)業(yè)的角度考慮，從立法、法律程序等進(jìn)入“法治”思考的今天，或許作者早已意識到，書(shū)的題目是很容易被專(zhuān)業(yè)化的學(xué)者邊緣化而提不起他們的閱讀興趣。對于自己可能被法學(xué)界和法學(xué)理論邊緣化認識的原因，正像《法治》（自序）表明的那樣，作者認為“這種感覺(jué)來(lái)自于這樣幾個(gè)方面：首先，我對我國法學(xué)和法學(xué)理論的現狀尤其是它的毫無(wú)‘立場(chǎng)’極其失望和不滿(mǎn)，因而我的科研活動(dòng)與科研成果表達了對這種狀況太多的批評�！币虼�，一個(gè)很“土”的問(wèn)題，又很邊緣化地思考，決定了《法治》向人們展現的是一個(gè)棘手問(wèn)題。
所以，這也是作者選擇了“生態(tài)環(huán)境”這種“向窗外看”的外在視角進(jìn)入和展開(kāi)，而不是選擇“向窗內看”的內在視角，即以純法律問(wèn)題（如立法、法律程序等）作為問(wèn)題進(jìn)入的原因。內在視角和外在視角這兩種法律研究方式都不排除對法律的深度透視，只是選取的視角不同，但是“向窗內看”的內在視角的缺陷在于，一、采用“局內人”看局內問(wèn)題的方法。制定規則是在當下幾個(gè)人做出的意在減輕負擔而做出的判斷，而這種判斷在以后成為其他人的游戲規則，實(shí)踐規則的實(shí)踐者本身并不制定規則，只是有限地影響著(zhù)規則的制定。二、注重法律體系本身的形塑并使法律有實(shí)體化傾向。三、由以上兩點(diǎn)產(chǎn)生的結果是，法律封閉地存在著(zhù)既不能產(chǎn)生來(lái)自外部的批評，也不能產(chǎn)生來(lái)自?xún)炔康呐�評。不能產(chǎn)生來(lái)自外部的批評源于自身的封閉，而不能產(chǎn)生來(lái)自?xún)炔康呐�評是因為法律自身反思能力的減退和失去。四、這種內在視角容易產(chǎn)生法律的實(shí)用主義和拿來(lái)主義，并忽視當下所生活的社會(huì )生態(tài)和真實(shí)人的存在狀態(tài)。法律實(shí)用主義不能對法律整體可能產(chǎn)生的秩序給予橫向和縱向的觀(guān)照，即忽視法律、經(jīng)濟及社會(huì )的可能聯(lián)系，并且它們之間的聯(lián)系是作為社會(huì )發(fā)展的一部分而存在，這種法律實(shí)用主義把社會(huì )發(fā)展之間的復
雜聯(lián)系用法律公式化和簡(jiǎn)單化。法律實(shí)用主義的極致是法律的單邊傾向，即把法律視為某一方面的問(wèn)題，用“法律背后的故事”代替“法律是什么”。
“法律背后的故事”與“法律是什么”這兩個(gè)命題是有區別的，例如，一個(gè)普通人在是否涉訟前后表現會(huì )有所不同，在涉訟之前他會(huì )以一個(gè)普通觀(guān)眾的心態(tài)（同意某一判決，或批評這一判決）對待任何嚴肅的案件，而保持一種輕松的心態(tài)，作為普通觀(guān)眾可能是滿(mǎn)足好奇心（或源于好學(xué)，或源于獵奇），即他（她）更關(guān)心“法律背后的故事”。這種關(guān)心“法律背后的故事”的好奇心仍然不是站在法學(xué)的立場(chǎng)上思考“法律是什么”；也不是在涉訟之后更關(guān)心會(huì )受到怎樣審判結果。因為在涉訟之后更關(guān)心來(lái)自“法律是什么”方面的法律解釋和學(xué)理解釋而不僅僅是好奇心。法律人和法學(xué)家作為法學(xué)局內人而不是普通觀(guān)眾和消費者，他（她）們從事的是“法律是什么”的工作和事業(yè)，這種工作和事業(yè)作為社會(huì )角色的工作有別于人們私下的閑談，法學(xué)界面對市場(chǎng)經(jīng)濟大潮，也更多卷入了媒體這樣吸引眼球的工作，并用“法律背后的故事”代替“法律是什么”，這種現象表現在，一、傳媒上經(jīng)常出現法學(xué)家和娛樂(lè )明星一樣成為案件的偵探，更多地把觀(guān)眾故意帶入案件的玄妙之中（并且其意僅僅為此），而不是更多地指出其中的法律問(wèn)題。這些法學(xué)家沒(méi)有揭示法律的復雜性，普法的目的也是有限的，而僅僅提高了傳媒的收視率。二．用歷史上某一時(shí)期、某一環(huán)境下發(fā)生的事件解釋當前環(huán)境下的“法律是什么”，這兩個(gè)不同時(shí)期的“法律是什么”存有不同。法律是歷史長(cháng)河的跳動(dòng)之波，正義是這一長(cháng)河的涌動(dòng)之源。法律的存在離不開(kāi)作為背景的價(jià)值、利益和目的，從而使“法律是什么”表現出代際性。三、這種做法不能用發(fā)展的眼光看當下的中國社會(huì )，把歷史上或剛剛過(guò)去的偶然的甚至欠真實(shí)的事件作為“法律是什么”。這種實(shí)具新奇的“法律背后的故事”并不完全符合法律實(shí)踐和經(jīng)驗，而僅僅是法律故事之一，并且任何故事的發(fā)生都有偶然性和非常態(tài)性，所以法律故事的偶然性不能代替法律的抽象化、形式化、穩定性。既使我無(wú)力否認法律人和法學(xué)家對中國法學(xué)和法制進(jìn)程的推進(jìn)，但上述現象仍部分地存在，許多案件是實(shí)實(shí)地發(fā)生的，但是在對待案件的態(tài)度上已經(jīng)致使案件本身無(wú)力被解決了。
《法治》對生態(tài)環(huán)境的定義是這樣，“實(shí)際上，世界上存在的任何東西都肯定地是有一個(gè)作為其基礎并與其相調適的生存背景或者生存環(huán)境――也就是其‘生態(tài)環(huán)境’的，因此，它們都是極其復雜的而決不是簡(jiǎn)單的�！盵1]
《法治》不是在告訴人們應該選擇什么樣規則的“唯立法論”和“唯物（制度）論”，而是認為“由上述思維傾向所制約，我國法學(xué)者和法律人對法治問(wèn)題的觀(guān)察與思考所展現的單一視角和單向維度，便不能不表現為既與我國的法治理想相疏離又與我國法治的現實(shí)相脫節，其真實(shí)的價(jià)值與意義也就不能不存疑�！保�頁(yè)1－2）作者選取了“生活立場(chǎng)”、“生存土壤”、“制度基調”、“人文情懷”、“時(shí)空場(chǎng)域”、“意義的現實(shí)載體”、“法律環(huán)境”作為“生態(tài)環(huán)境”認識上的視界和維度，把法治放在宏大的場(chǎng)景之中，《法治》在理論展開(kāi)平面上梳理出這幾個(gè)似乎并不相關(guān)的維度，正像作者所認為的那樣，是在“‘復雜’地看‘復雜’的法治”。與單一視角和單向維度的本體論思維不同，《法治》采取了認識論思維表達了對法治的看法，認識論思維方式一般采取批判的立場(chǎng)看待周?chē)�的世界，相對于所批判的對象�?lái)說(shuō)，批判者持一種“外在觀(guān)點(diǎn)”。哈特根據人們對法律規則的不同看法，劃分出內在觀(guān)點(diǎn)和外在觀(guān)點(diǎn)兩種對法律規則的劃分，“一種是內在觀(guān)點(diǎn)（internal point of view），持有這種觀(guān)點(diǎn)的人是指他接受這種規則并以此作為指導的人。另一種是外在觀(guān)點(diǎn)（external point of view），持有這種觀(guān)點(diǎn)的人是指他本人并未接受，但卻是觀(guān)察這些規則的人�！盵2]法律規則上的“外在觀(guān)點(diǎn)”是從法治方面的外在視角得出的，“外在觀(guān)點(diǎn)”是一種觀(guān)點(diǎn)和結果，而外在視角是一種方法�！皟仍谟^(guān)點(diǎn)”與內在視角同理亦然。法治的外在視角更多地考慮人的因素，不是強制性地使人服從法治之內的各種規則，而是在實(shí)現法律治理之前使人做好準備，即面對設想實(shí)現法治的我們自身比想欲實(shí)現的理想中的法治更不成熟的事實(shí)，強調外在因素和人的成熟的重要性，而只有人的成熟才能給死的法律以活力。簡(jiǎn)單地接受或拒絕一種理想中的法治的內在視角很容易忽視在走向法治之路上，人的因素以及人的環(huán)境因素對人的精神的塑造�！斗ㄖ巍穼Α胺ㄖ蔚墓�共話(huà)語(yǔ)語(yǔ)境”的論述充滿(mǎn)了激情，“所以，分析探討法治實(shí)踐所面對的社會(huì )公共話(huà)語(yǔ)及其所蘊含的社會(huì )心態(tài)與社會(huì )情感、社會(huì )道德觀(guān)念與社會(huì )價(jià)值準則、社會(huì )認知與社會(huì )思維方式，對于法治實(shí)踐本身具有重大意義�！保�頁(yè)248）這種重大意義的獲得是以參與主體的形成為前提，即要認識到“我”是誰(shuí)和怎么樣，也要認識到“別人”是誰(shuí)和怎么樣，以主體的啟蒙意識的獲得和社會(huì )的某種行動(dòng)自覺(jué)為依歸。同時(shí)，在法治理想實(shí)現方式和過(guò)程方面，《法治》深受哈耶克思想的影響，但《法治》更多地是從中國的國情這種生態(tài)環(huán)境的狀態(tài)及其演進(jìn)出發(fā)，而不是從哈耶克思想形成的脈絡(luò )出發(fā)，接受了哈耶克的結論而不是其理論產(chǎn)生的過(guò)程和條件，即更多地考慮法治問(wèn)題作為一個(gè)老的本土問(wèn)題在當下環(huán)境中如何生長(cháng)�！斗ㄖ巍贰案鼉A向于進(jìn)化主義的法治理論與實(shí)踐”。
二
姚建宗老師多年前曾進(jìn)行法律與發(fā)展方面的研究，這對任何法學(xué)研究者來(lái)說(shuō)都是一個(gè)難題，這一難題在于作為一種當下的法律與發(fā)展研究離不開(kāi)發(fā)展的歷史過(guò)程，也離不開(kāi)發(fā)展本身的研究，并且因為發(fā)展本身的不確定性和難以把握性，加大了法律與發(fā)展橫向研究的難度，從法律的視角透視法律與發(fā)展研究的相互關(guān)系正缺少這一平臺發(fā)展這一理論。法學(xué)研究者歷來(lái)喜歡從內在視角出發(fā)的研究方法，而不太關(guān)心外界其它社科研究的發(fā)展情況，因此法律與發(fā)展的研究更少受到重視。姚建宗老師或許意識到法律與發(fā)展研究問(wèn)題的艱巨性，因而把其研究成果成書(shū)為《法律與發(fā)展研究導論》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《導論》）。該書(shū)給我們帶來(lái)了兩個(gè)信息，一、發(fā)展問(wèn)題獨立于法理學(xué)問(wèn)題而存在，法律與發(fā)展研究主要限定在理論探討的層面，基本上是一種法理學(xué)研究。[3]二、因為作者認為該書(shū)只是導論性的，因而給那些對于法律與發(fā)展問(wèn)題感興趣的同仁以期待。但是，多年來(lái)，姚建宗老師沒(méi)有對法律與發(fā)展問(wèn)題進(jìn)行理論深入并對導論進(jìn)行展開(kāi)，我們并不知道他對這一問(wèn)題有怎樣的考慮或有哪些看法的變化，與此同時(shí)，法律與發(fā)展問(wèn)題與多年前相比，在中國的生態(tài)環(huán)境下已經(jīng)成為緊迫的問(wèn)題。但是通過(guò)對前后兩書(shū)的比較可知，《法治》中的問(wèn)題并不是《導論》中所列問(wèn)題的橫向延伸，而是更重視現實(shí)性問(wèn)題的縱向展開(kāi)，如《導論》所言的“法治理想”變成“法治現實(shí)”的問(wèn)題。[4]從方法上講，《導論》仍然給《法治》留下了用發(fā)展的眼光看法治問(wèn)題的視角，即《法治》中一再強調的復雜性的發(fā)展問(wèn)題，但是，用發(fā)展的眼光看問(wèn)題與發(fā)展問(wèn)題仍然是兩個(gè)范疇的問(wèn)題，發(fā)展問(wèn)題作為具體問(wèn)題的匯合并不具有方法上的普適性，而具有很強的特殊性。例如，中國耕地面種逐年減少、土地荒漠化中的發(fā)展問(wèn)題，與理論方法上怎樣發(fā)展一種理論而不單單是建構一種理論是兩回事�！斗ㄖ巍放c《導論》的差異之處在于，一、《法治》不是像《導論》那樣對問(wèn)題的占有，而是對具體問(wèn)題的深挖和展開(kāi)，權利（主要指個(gè)人權利）仍然是《法治》一書(shū)中實(shí)現法治的描述和分析基點(diǎn)，“所以，對于法治而言，國家優(yōu)位觀(guān)念當然不足取，但社會(huì )優(yōu)位觀(guān)念也同樣有其缺陷與矛盾，只有個(gè)人優(yōu)位觀(guān)念才是其根本，也只有個(gè)人優(yōu)位觀(guān)念基礎上的社會(huì )優(yōu)位觀(guān)念才能與法治相容�！保�頁(yè)5）《法治》的理論展開(kāi)也是以這一問(wèn)題而尋找路徑、土壤和載體的。二、揭示法治理想的復雜性，這種復雜性既體現在生態(tài)環(huán)境上，也體現在作為生活立場(chǎng)之理想的實(shí)施過(guò)程當中。三、《法治》對制度基調的設置不是放在如何實(shí)現理想之善的多樣性上，而是放在理想實(shí)現時(shí)可能受到的限制上�！斗ㄖ巍凡捎昧吮�觀(guān)主義基調的內斂式法治設置。（頁(yè)125）四、信仰法律并遵守良好的法治啟蒙是法治所必需的，致此實(shí)現人權和人的發(fā)展。
筆者認為，《法治》對法治問(wèn)題并沒(méi)有采取建構的方式，更多關(guān)心實(shí)現法治時(shí)所需要素的分析上，即分析各個(gè)要素與理想的法治要求之間有著(zhù)何種關(guān)系，如果《法治》與《導論》中“法律與發(fā)展研究”有關(guān)，那么這種相關(guān)性也體現在關(guān)注人的發(fā)展上，是“法律與發(fā)展研究”的濃縮，把眼光放在了不斷移動(dòng)的人身上�！斗ㄖ巍凡煌�于多數國內學(xué)者對形式法治與實(shí)質(zhì)法治的區分及其各自的操作路徑，（頁(yè)9－10）即不同于形式法治也不同于實(shí)質(zhì)法治�！斗ㄖ巍返恼撌龈鼉A向于為形式法治和實(shí)質(zhì)法治創(chuàng )造條件，不是從某一社會(huì )群體或社會(huì )現象在特殊群體的內在視角出發(fā)的，而是從外在視角來(lái)分析的。但是任何理論都不是通過(guò)簡(jiǎn)單化或復雜化處理就可以解決其中抽象著(zhù)或隱喻著(zhù)的問(wèn)題，使問(wèn)題變得容易處理的最大可能是處理問(wèn)題的人�！斗ㄖ巍氛�是為了尋找這樣處理法治問(wèn)題的人，并對怎樣獲得這種理想的法治中人作出設想。姚建宗老師用“產(chǎn)床”這樣的詞來(lái)形容生態(tài)環(huán)境，這種擁抱法治的熱情正在激發(fā)一個(gè)學(xué)者的想像力，但是在各章之間論題相關(guān)性方面因為沒(méi)有進(jìn)一步的邏輯說(shuō)明和深挖，而對讀者有一種突兀的感覺(jué)。
三
《法治》對法治這樣定義，“我們認為，所謂法治，簡(jiǎn)而言之就是合法權力在充分尊重社會(huì )習俗和歷史傳統的前提下，運用合法程序制定的反映社會(huì )生活真實(shí)運作規律的良法而對人類(lèi)行為及其生活的規制與調整，以及這種規制與調整的過(guò)程與狀態(tài)�！保�頁(yè)114）法治包含著(zhù)體制內和體制外兩種力量合力作用的結果，作為體制外的社會(huì )習俗和歷史傳統是體制內的良法的源泉性支撐�！白鹬厣鐣�(huì )習俗和歷史傳統”本身就是尊重社會(huì )的自治，而實(shí)際情況是社會(huì )自治不是法治，一些沒(méi)有實(shí)行法治的社會(huì )也可能實(shí)現自治，如主要由血緣和情感編織的家庭中的關(guān)系并不是由法治支撐，但卻實(shí)現某種程度上的自治；而社會(huì )中的法律至上也不是法治社會(huì )的自治�！斗ㄖ巍钒逊�律的至上性和法的人格養成看作是法治的共同要素，即法律的至上性和法治社會(huì )的自治共同組成法治，法治不僅僅包括創(chuàng )建法律方面，而且包括法律實(shí)現方面。法律至上處于法治目標創(chuàng )建和實(shí)現過(guò)程之中，包括立法、司法等組成的法律體系運作的權威性，法治社會(huì )的自治主要是法治社會(huì )的公民實(shí)現法治啟蒙的過(guò)程。法律至上和法治社會(huì )的自治的有機結合構成了理想中的法治社會(huì )。不管是主張法治是由下而上地自發(fā)形成，還是由上而下地人為建構，都離不開(kāi)在地上行走著(zhù)的人的真實(shí)的活動(dòng)，提倡法治時(shí)主張法律的至上性時(shí)正是因為有了人的參與，法治才時(shí)常脫離它應然的軌道而演變?yōu)槿酥位蛑稳�。人治是人高于法，人駕馭法，而不是法框定和制約著(zhù)人；治人是人治社會(huì )的一個(gè)方面，即法律變成了目的性很強的東西，不是著(zhù)眼于法治之公共利益，而成為實(shí)現私人利益的工具。如果作為具有批判性的法學(xué)和法律在人的參與和實(shí)踐面前的失語(yǔ)和批判力的喪失，那么，既使表面上法律在這種失語(yǔ)和批判力喪失的社會(huì )中存在著(zhù)，法律在其中的運行也不是真正的法治，原因在于我們最想實(shí)現的法治和正在運行的所謂“法治”并沒(méi)有真正實(shí)現自治，而被某種力量牽著(zhù)鼻子走。法治社會(huì )的自治并不是法治之路走向自我封閉，恰恰相反，而是法治從單純的理性建構的道路上走出來(lái)，反向求諸于日常生活，作為主體的公民從心理、智識上擁抱法治、喜歡法治、理解法治、實(shí)踐法治，使這種人們意欲實(shí)現的法治在實(shí)踐的層面不致于成為于己無(wú)關(guān)的東西，而是一種理性的參與，不至于使公民在法治面前淪為無(wú)意識的“趕集”，這種無(wú)意識的“趕集”會(huì )使人們理想中的法治成為幻滅人們理想的東西。一句話(huà)，實(shí)現法治首先需要能夠在法治社會(huì )中實(shí)現自治的公民的大量出現�！斗ㄖ巍氛J為這樣的自治公民應該“具有作為人的尊嚴和平等獨立的人格”、“相互平等地尊重的基礎上更容易彼此寬容”、“在相互交往、彼此共同活動(dòng)的領(lǐng)域，更易于相互信任和合作，在發(fā)生各種矛盾、糾紛或者沖突的時(shí)候，往往更多容易妥協(xié)”、“在自治的生活和行動(dòng)中更有責任意識”、“具有公民的美德或者風(fēng)范”。（頁(yè)57－58）《法治》對法治社會(huì )自治公民的品性和特質(zhì)的規定并無(wú)令人耳目一新之處，而正是這些人們常常提起的人的基本素質(zhì)卻是人們在面對法治時(shí)常常遺忘的�！斗ㄖ巍凡煌�之處在公民的品性與特質(zhì)的獲得方面所作的努力走得更遠，而這種常常提起又常常遺忘的人的基本素質(zhì)作為公民社會(huì )自治一部分，更容易被看作私人性的東西，其所提出的理論問(wèn)題和個(gè)人觀(guān)點(diǎn)也會(huì )被人看作（如本書(shū)作者所說(shuō)）“邊緣人”的。這種誤識在于《法治》的目的可能不在于提出更多的理論問(wèn)題，而是在于提醒人們走入法治殿堂之前的精神歷煉，以及側重人的因素方面的法治實(shí)踐的可操作性。
在《法治》的理論進(jìn)路上，作者首先選取的不是法學(xué)界熟識的法學(xué)進(jìn)路，而是一種從法學(xué)之外的視野進(jìn)入法學(xué)的進(jìn)路，論述中引入了哲學(xué)、美學(xué)、心理學(xué)的某種觀(guān)點(diǎn)為該書(shū)的論證作鋪墊，加之該書(shū)視角的多層維度促使全書(shū)有一種極強的理論彈性，這種理論彈性最終歸結于“法治的精神意蘊”的獲得。在“法治的生活立場(chǎng)”一章中作者提到了信仰問(wèn)題，“法治的意蘊便是人對法的神圣性的制度信仰”。（頁(yè)29）而這一提法與幾年前提出的“信仰：法治精神意蘊”一文相呼應，表明作者多年來(lái)理論態(tài)度的一致性和觀(guān)點(diǎn)的相似性。而余下幾章也主要著(zhù)眼于制度前的鋪墊，強調人的信仰問(wèn)題和精神性因素對于法治的重要性。如果缺乏學(xué)術(shù)研究的批判和反思，學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)也會(huì )流于宗教式的陳述，《法治》從其所生活的當下環(huán)境入手，使信仰問(wèn)題和精神性因素與生活的邏輯相互滲透，即避免了口號化傾向，也躲避了宗教化傾向。法治需要某種“制度信仰”，這種“制度信仰”與宗教化傾向有所不同，宗教化傾向表現在信仰的非理性上，即不關(guān)心所信對象如何，而信其應該如此。法治信仰問(wèn)題是一種理性行為而不是非理性行為，法治信仰具有地方性和本土性，是信仰者理性選擇的結果，即法治的信仰是培養出來(lái)的而不應該在強制下產(chǎn)生出來(lái)的，宗教化傾向有渲染和神化的成分，這與作為理性制度安排的法治是相悖的。有學(xué)者認為啟蒙與信仰是矛盾的，[5]但是畢竟啟蒙式地有所信仰與信仰式地有所啟蒙是不一樣的，前者是先有啟蒙后有信仰存在，而后者是先有存在的信仰后有啟蒙。啟蒙式地有所信仰和信仰式地有所啟蒙是有區別的，比如我們教育一個(gè)不懂事的孩子信仰某種宗教和教育她（他）們養成某種信仰是不同的。對于法治問(wèn)題，《法治》一書(shū)認識到啟蒙先于信仰存在的重要性，由于這種區分在《法治》中不太突出而容易使人誤解。
法治社會(huì )的自治是用一種外在視角認識尚在研究中的“法治”�，F在，對法治社會(huì )的認識存在一個(gè)誤區，過(guò)多地把“法治”理解為“有法可依”、“執法必嚴”，較少考慮這種“有法可依”當時(shí)所立之法在生態(tài)環(huán)境里是否能夠生根并成長(cháng)，即是否能夠把法在人們的心中樹(shù)立起來(lái)，成為值得膜拜的封碑和指示性的座標，一旦這種在當下的生態(tài)環(huán)境里并不能生根的所立之法被執行起來(lái)可能錯誤不斷。這種“有法可依”式的思維本身并不存在可非議之處，問(wèn)題在于“有法可依”式的思維作為內在視角僅僅是在實(shí)現法治社會(huì )的道路上的一個(gè)階段，這種內在視角并沒(méi)有反思所立之法是否是法治社會(huì )所需之法，是否是所知之法，是否可接受之法。而根據這種“有法可依”式思維推導出的“有法必依”、“執法必嚴”、“違法必糾”自然理解成法治社會(huì )中“法治”的全部，作為法治社會(huì )重要載體的權利運行有被扭曲之虞。因此，只重視權利在法條上的規定，忽視權利在入法之前的生成；只重視權利的普遍性特征，忽視了在現實(shí)生活中弱者的權利更容易受侵犯；只重視權利體現在法治社會(huì )公民身上的一點(diǎn)一滴和一個(gè)部分，忽視了每個(gè)人的權利更好地組成之后能夠給權利成長(cháng)的土壤帶來(lái)一片綠色。
法治社會(huì )認識上的內在視角和外在視角的區別在于，前者重視立法中法條的生成和執行，而后者更重視立法之前“觀(guān)念先行”、“精神意識之培育優(yōu)先”。托克維爾曾經(jīng)提出，“我確信，最佳的地理位置和最好的法制，沒(méi)有民情的支持也不能維護一個(gè)政體；但民情卻能減緩最不利的地理環(huán)境和最壞的法制的影響。民情的這種重要性，是研究和經(jīng)驗不斷提醒我們注意的一項普遍真理。我覺(jué)得應當把它視為我的觀(guān)察的焦點(diǎn)，我也把它看做我的全部想法的終點(diǎn)�！盵6]托克維爾看到了民情對法治的支撐，民情是一種先在的獨立狀態(tài)，所以在看待法律時(shí)要考慮到法律與民情是相互影響的關(guān)系，托克維爾論述，“于是，我想像出一個(gè)社會(huì )，在這個(gè)社會(huì )里，人人都把法律視為自己的創(chuàng )造，他們愛(ài)護法律，并毫無(wú)怨言地服從法律；人們尊重政府的權威是因為必要，而不是因為它神圣；人們對國家首長(cháng)的愛(ài)戴雖然不夠熱烈，但出自有理有節的真實(shí)情感�！盵7]托克維爾在特定的地域內經(jīng)驗地看民情，而不是科學(xué)地看民情，不是把法律看作是某些人強烈要求的結果，而是看作一種民情推動(dòng)的結果，法律作為民情發(fā)展的必然，成為實(shí)現法治的一種自然引入機制，法律是民情的升華。而《法治》正是在法治的道路上揭示這種自然引入機制的存在，并論述這種自然引入機制如何能形成。所以，《法治》所說(shuō)的“復雜性”并不是法治作為一種機制本身有多么復雜，而是認識到這種在某些方面有些成熟的法治（包括理論上和操作上），在具體的生態(tài)環(huán)境下產(chǎn)生了復雜性。
邊沁認為，“法律是什么，在不同的國家中有差別而且差別很大。然而，法律應該是什么，在所有的國家中卻在很大程度上是相同的�！盵8]《法治》不是采用內在視角的解釋者的角度來(lái)看待法治，而是對法治建設采取批判的立場(chǎng)，這種批判構成了實(shí)現法治的前奏之一部分。所以，在各自尋找和確證“法律是什么”的道路上，對個(gè)人和一種制度有意義的是，不是簡(jiǎn)單地提出許多學(xué)說(shuō)，也不是簡(jiǎn)單地對各種職業(yè)和功能進(jìn)行不斷劃分，而是對作為背景的生態(tài)環(huán)境給予足夠的重視，這種作為背景的生態(tài)環(huán)境是這樣存在的，即怎樣形成由滿(mǎn)眼草地形成綠意意義上的，而不是向沙漠中尋找綠洲意義上的，前者意在消滅沙漠而后者不是。在2002年世界杯足球賽小組賽上，第一次進(jìn)入世界杯決賽圈的中國隊和世界第一的巴西隊同組，中國隊輸了，中國足球界沒(méi)人提出如果踢352或451陣型，中國隊就會(huì )戰勝巴西隊，因為，我們承認中國足球不如巴西足球，中國隊輸給巴西隊不是輸在排兵布陣上，而是輸在足球整體的資源上。整體資源作為一種背景，其形成不是一朝一夕，足球與法治的相似之處在于，二者都是由各自的生態(tài)環(huán)境決定的，足球先進(jìn)與否不是由這個(gè)國家習慣的踢法決定的，關(guān)于決定“法律是什么”的評論和法治是否成立的爭論，不全是由是否立法、立什么法決定的，而是應該清楚什么樣的法對我們更合適。所以，應該對法治與立法劃等號的作法保持謹慎的批評。
聯(lián)邦黨人在美國建國前論述了精神準備的必要性，經(jīng)過(guò)周密的考慮，完備的憲法是需要的，“但是，所有各方都會(huì )承認，我們的憲法并不是什么抽象理論的產(chǎn)物，而是‘我們政治形勢特點(diǎn)所不可或缺的互相尊重忍讓、友好敦睦精神’的產(chǎn)物，既然如此，從理論上去考察這部憲法的任何部分，也就是多余無(wú)用的�！盵9]法律是需要的產(chǎn)物，法律也需要去信仰和愛(ài)戴，作為某種精神的體現，法律不是僵化的。法律之中的誠信不僅體現在合同雙方之間，也體現在合同雙方之外，因此在違背誠信時(shí)應該會(huì )受到良心的譴責，也會(huì )受到輿論的譴責，這種社會(huì )壓力不僅僅來(lái)自某些具有高尚道德的某種良心，也來(lái)自社會(huì )大多數人都會(huì )這樣做出譴責。
　　法治的生態(tài)環(huán)境復雜性展開(kāi)是實(shí)現法治的難點(diǎn)，作為階段性成果的標志，《法治》尚沒(méi)有對法治生成所需的必要條件進(jìn)行有機地要素區分以示同仁。法治的信仰和法治的精神最終要回到法治的運行，從法治的運行中獲得法治的信仰和法治的精神不是仍有可能性嗎？在一個(gè)所具有的信仰不能運行的社會(huì )，難免其精英化和個(gè)性化理論大于其社會(huì )化理論實(shí)現，雖然《法治》作者對法治的信仰是堅定和連貫的。理論的推進(jìn)對于單兵作戰學(xué)者來(lái)說(shuō)是困難的，因為社會(huì )科學(xué)理論本身的歷史性和社會(huì )性，使理論主張不得不返身求助于前人所積累的成果。而在當下對法治理論的研究，學(xué)者們的單兵作戰很難產(chǎn)生一蹴而就的效果，甚至對前人作為整體的理論人為切割，或許姚建宗老師也在為此困惑。理論的推進(jìn)不同于理論的推動(dòng)，理論的推動(dòng)不同于理論的騷動(dòng)。事實(shí)上，帶著(zhù)理論推進(jìn)的初衷，更多的理論并沒(méi)有獲得前進(jìn)，而僅僅是在動(dòng)一動(dòng)的情況下復歸原位，而更多的是，在推動(dòng)中有更多騷動(dòng)的因子，而這種理論騷動(dòng)更多產(chǎn)生于理論信仰和理論精神的缺乏，而《法治》作者對理論信仰和理論精神的堅持是一貫的，《法治》作者用這種一貫的堅持時(shí)刻會(huì )對人有所促動(dòng)，然而作為理論推進(jìn)的目標并非一觸而蹴，走上法治路途尚十分艱巨。理論的推進(jìn)是每一個(gè)研究者的任務(wù)（當然包括學(xué)理的批評），為了避免走入理論騷動(dòng)的誤區，《法治》中對法治生態(tài)環(huán)境的縱深推進(jìn)是橫在這一理論面前的門(mén)檻。

（姚建宗著(zhù)：《法治的生態(tài)環(huán)境》，山東人民出版社2003年版）





【注釋】
[1]姚建宗：《法治的生態(tài)環(huán)境》，山東人民出版社2003年版，頁(yè)15，下文引自該書(shū)的僅在括號內標注頁(yè)碼。
[2]沈宗靈：《現代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年6月第1版，頁(yè)191。
[3]姚建宗：《法律與發(fā)展研究導論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，頁(yè)15。
[4]同上揭，頁(yè)417；
[5]朱蘇力：《面向中國的法學(xué)》，資料來(lái)源：（吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心信息網(wǎng)，最后訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間：2004年5月20日。
[6]托克維爾：《論美國的民主》（上），董果良譯，商務(wù)印書(shū)館1988年版，頁(yè)358。
[7]同上揭，頁(yè)11；
[8]邊沁：《政治片論》，沈叔平等譯，商務(wù)印書(shū)館1995年4月第1版，頁(yè)97。
[9]漢密爾頓等著(zhù)：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，頁(yè)314。

本文摘自《法律書(shū)評》（第3輯）。

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