為權利而斗爭《民法總論》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹
張?chǎng)?/a> 2006-11-23 10:57:24
“為權利而斗爭”，這已在法學(xué)界耳熟能詳的六字真言，源自于120多年前德國偉大的民法學(xué)家耶林同名著(zhù)述《為權利而斗爭》�！胺ǖ哪繕耸呛推�，而實(shí)現和平的手段是斗爭”，“法不僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權利的天平，另一只手握有為主張權利而準備的寶劍。無(wú)天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無(wú)寶劍的天平則意味著(zhù)法的軟弱可欺�！盵1]耶林如是說(shuō)。然而耶林似乎已經(jīng)遙遠，我們僅僅嗅到的是那種詩(shī)歌式的論述，斗爭式的激情，自信的國民感情。但梁先生卻是親近的，梁先生的《民法總論》中處處都體現著(zhù)作為一名學(xué)者的使命——“為權利而斗爭”。自己真正理解“為權利而斗爭”的精髓是在三讀梁慧星先生《民法總論》之后的，確切說(shuō)，我已記不清咀嚼《民法總論》多少遍了，但卻可以肯定的是每每讀過(guò)此著(zhù)，思想上依然可以時(shí)時(shí)翻新，而這些翻新與提升大致分為三個(gè)階段，于是成為了“三讀”。眾所周知的王國維在論治學(xué)之道時(shí)談到的著(zhù)名三個(gè)境界，竊以為，研讀梁先生的書(shū)亦不外如此：一讀，“昨夜西風(fēng)凋碧樹(shù)，獨上高樓，望盡天涯路�！弊约耗弥�(zhù)三百多業(yè)的小薄冊子，避開(kāi)喧囂的人群，獨處一室，著(zhù)實(shí)品嘗一番，于是走進(jìn)了民法的殿堂；二讀，“衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴�！蓖蝗话l(fā)現，文縐的語(yǔ)言，細致的情感，已經(jīng)超越了知識和教材的約定，便不得釋手、帶著(zhù)激動(dòng)的心情反復研讀了；三讀，“眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處�！辈恢挥X(jué)，帶著(zhù)問(wèn)題讀了學(xué)多民法著(zhù)述，重新翻閱梁先生的《民法總論》，讀到的卻是作為一個(gè)學(xué)者孜孜不倦的、為中國民法而斗爭的決心和氣魄。一 、布道者說(shuō)：什么是民法、什么是權利
九州之民法進(jìn)程，緩慢而艱難，經(jīng)數次編纂，觀(guān)目前，漸成體系。然仍需進(jìn)一步完善，應采民商合一，權利本位，繁榮市民生活。[2]梁先生在這本著(zhù)述里猶如一名布道者，告訴人們民法雖然是個(gè)舶來(lái)品，就連它的名稱(chēng)也取自東瀛[3]，但是關(guān)于市民生活的法是世界各國都規定，不論是大陸法系還是英美法系，不論是近代民法還是現代民法，只要存在市民生活，存在理性的人就應該存在民法。梁先生沒(méi)有直接告訴人們民法是什么，沒(méi)有像其他教科書(shū)似的注釋法條的規定說(shuō)，“民法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規范的總稱(chēng)”；他先給人們勾勒出一幅美麗的圖畫(huà)，告訴人們這幅圖畫(huà)的由來(lái)，這幅圖畫(huà)的布景，這幅圖畫(huà)采用的手法，用的材料，所體現的意義，帶領(lǐng)人們去欣賞她，使人們在不知不覺(jué)地陶醉中領(lǐng)略了民法的要義。就是這樣，絲毫沒(méi)有強權的灌輸，沒(méi)有權威的厲色，使讀者們更多的是法學(xué)的愛(ài)好者們儼然是漫步在民法花園之中，循著(zhù)民法的語(yǔ)源、外延、民法的發(fā)展、構造、編纂、法源的足跡追溯，來(lái)到一棟奇妙樓閣面前，帶著(zhù)好奇心想進(jìn)去。于是，梁先生如武林高手稍加論理似的點(diǎn)撥，民法的本質(zhì)赫然在讀者的面前。
首先民法是市民社會(huì )的法。按照黑格爾所說(shuō)的市民，就是合理地追求自己利益的“經(jīng)濟人”，“因此，把它所說(shuō)的市民社會(huì )理解為經(jīng)濟人社會(huì )，亦無(wú)不可”，（頁(yè)31）馬克思所謂的市民社會(huì )與政治社會(huì )相對應，“社會(huì )中每一個(gè)獨立的人也就擔當著(zhù)雙重角色，他既是市民社會(huì )的成員，也政治國家的成員。在市民社會(huì )中，人作為私人進(jìn)行活動(dòng)�！保�(yè)32）然后民法又是私法。這是相對于公法的劃分，“易于確定法律關(guān)系性質(zhì)，應適用何種法律規定，應采用何種救濟方法或制裁手段，以及案件應由何種性質(zhì)的法院或審判庭受審，應適用何種訴訟程序”。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，在廣告法中，廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者雖然沒(méi)違反廣告審查的義務(wù)和核實(shí)義務(wù)，對消費者的損失依然承擔責任，除為證明自己沒(méi)有過(guò)錯，但絕對不能以沒(méi)違反廣告法上的義務(wù)為抗辯事由，因為違反廣告法的義務(wù)應承擔公法上的責任，不能用公法上責任的承擔代替私法上責任的承擔。而非“打了不罰，罰了不打”，怎能不使讀者們聯(lián)想到我國目前刑事附帶民事訴訟時(shí)，不能提起精神損害賠償請求，這是一個(gè)多大的歪曲和疏漏呀。書(shū)中強調，要提倡私法自治，“即在民事生活、經(jīng)濟生活領(lǐng)域，由當事人自己協(xié)商決定他們之間的權利義務(wù)關(guān)系，原則上國家不直接干預，只在當事人間發(fā)生糾紛不能通過(guò)協(xié)商解決時(shí)，國家才出面進(jìn)行‘第二次性的干預’，亦即由司法機關(guān)以仲裁者身份對當事人間的糾紛作出裁判�！保�(yè)36）最后，書(shū)中指出民法為行為規范兼裁判規范、民法為實(shí)體法。于是乎，人們可以真切的體會(huì )到民法這一奇妙樓閣的韻味。尋求民法發(fā)展的歷史，梁先生自然而然的道出我們現在民法應堅持以權利為本位，輔之以社會(huì )本位。
在梁先生的這本著(zhù)述里，權利是貫穿始終的線(xiàn)索。不論是民法的構造，還是民法的本質(zhì)；不論是民法的基本原則，還是民事法律關(guān)系的內容；不論是權利的客體——物，還是權利的變動(dòng)——行為等等，都與權利休戚相關(guān)。那么，權利是什么？梁先生作出了正面的回答，“所謂權利，指得享受特定利益之法律上之力也�！保�(yè)76）進(jìn)而用比較的方法解構權利的本質(zhì)，從切實(shí)的眼光透視給我們權利必須結合“法律之力”才能保護“特定的利益”，絕非引用自然法上的權利抑或應然上的權利。解構的目的是進(jìn)行組合，于是闡釋了民法中權利最重要的兩大權利，“物權為直接支配其標的物而享有其利益的排他性的權利。其中‘支配其標的物而享受其利益’，即所謂的特定利益，而‘直接支配’和‘排他性’，即法律上之力。再如，債權為請求特定認為特定行為之權利。其中‘特定人為特定行為’，即特定利益，而‘請求’及法律上之力。各種權利，莫不如此�！保�(yè)78）財產(chǎn)法就是從這兩大權利演繹開(kāi)來(lái)，形成了物權法體系和債權法體系，他們與親屬繼承法一起構成了民法的體系�？梢哉f(shuō)，權利是民法的精髓，尤其是在現代社會(huì )，在市場(chǎng)經(jīng)濟建設的今天，要堅持“以權利本位為主，社會(huì )本位為輔的立法思想”。（頁(yè)46）在著(zhù)述中，梁先生闡釋了民法的基本理念與基本原則，認為民法應倡導私法自治，強調當事人平等，在市場(chǎng)經(jīng)濟中遵循合同自由的原則，允許當事人按照自己的自由意思決定締結合同關(guān)系，為自己設定權利或對他人承擔義務(wù)，任何機關(guān)、組織和個(gè)人不得非法干預。然決不能違反公序良俗，倡導民事生活的誠實(shí)信用，醇化社會(huì )道德、經(jīng)濟道德，禁止濫用法律賦予的權利，從而達到個(gè)人、社會(huì )、國家協(xié)調的發(fā)展。（頁(yè)46－53）游刃在這奇妙的花園中，使我們忘卻了民法、權利教科書(shū)式的概念，但卻把民法的精神、權利的精神銘記在心，園子中的芬芳、樓閣的美麗已經(jīng)不可磨滅的印在每個(gè)讀者的腦海中。這時(shí)，又有誰(shuí)會(huì )去不適時(shí)宜的宣揚民法、權利教科書(shū)似的概念，它們在你的心中，在每個(gè)讀過(guò)這本著(zhù)作的人們的心中就足夠了。
然而布道者并沒(méi)就此嘎然而止，或循序善誘或醍醐灌頂。我們初拿這本書(shū)都會(huì )有天生的愛(ài)好，區區的三百二十頁(yè)，只要花些許時(shí)間就能走過(guò)一遍。這未嘗不是布道者的良苦用心，他不希望用資料的堆砌來(lái)?yè)Q得別人送來(lái)的博學(xué)多識，更希望的是每個(gè)人都能體會(huì )、理解、最后產(chǎn)生動(dòng)力去自我更新。因此這本著(zhù)述成為了經(jīng)典，經(jīng)典是因為字字珠璣。這是毫不夸張的，梁先生每拋出一種觀(guān)點(diǎn)或一段說(shuō)理都背后都蘊含著(zhù)大量的理論支持。比如在談到誠實(shí)信用時(shí)先生著(zhù)有《誠實(shí)信用原則與漏洞補充》[4]一文，在談到近現代民法時(shí)先生有《從近代民法到現代民法——二十世紀民法回顧》[5]一文，在談到物、物權行為及區分原則、取得實(shí)效時(shí)先生有《制定中國物權法的若干問(wèn)題》[6]和《物權法的立法思考》[7]兩文，同時(shí)還有合著(zhù)的《中國物權法草案建議稿》[8]，在談到我國民法典的編纂及所采用的體系時(shí)有《當前關(guān)于民法典編纂的三條思路》[9]、《制定民法典的設想》[10]等文。在本著(zhù)最后一章談到民法的解釋時(shí)已著(zhù)有《民法解釋學(xué)》[11]。同時(shí)梁先生不遺余力的擔任《民商法論叢》的主編，《法學(xué)研究》雜志主編，潛心著(zhù)述了《中國民法經(jīng)濟法諸問(wèn)題》[12]、《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》一二卷[13]、《中國物權法研究（上、下）》[14]（合著(zhù)）。而這些學(xué)術(shù)活動(dòng)及論著(zhù)使得梁先生的這本《民法總論》得以提升和概括，每一句話(huà)與都是經(jīng)過(guò)充分的學(xué)術(shù)論證和討論的結果，每一部分都考慮到當代最先進(jìn)的民法學(xué)成果。就像宋玉在《登徒子好色賦》中描述東家之子的相貌時(shí)說(shuō)的，“增之一分則太長(cháng)，減之一分則太短”，梁先生此著(zhù)篇章恰當好處，文字經(jīng)典，不可不謂“一字千金”。
布道繼續著(zhù)。梁先生在此著(zhù)中專(zhuān)設一節談民法學(xué)及其學(xué)習方法[15]，這是十分必要的，尤其是對于初學(xué)者來(lái)說(shuō)，猶如大海里的燈塔，指引航行的方向。這便是著(zhù)者與讀者最為貼近的交流，這便是布道者與受道者深情的對話(huà)。梁先生把民法學(xué)的內容分為三個(gè)部分，第一部分是“學(xué)者對民法規則（民法立法、習慣、判例）進(jìn)行整理并依一定的邏輯順序所構成的體系�！睂W(xué)習這部分“我們可以了解什么是民法，民法的性質(zhì)、人物、作用，特別是掌握民法的概念、原則、制度和理論體系”，第二部分是，“關(guān)于解釋適用民法的方法和規則的理論，叫做方法論”，“無(wú)論是從是民法教學(xué)和理論研究的學(xué)者，或者是從民法裁判和訴訟實(shí)務(wù)的法官、律師，其民法素養和民法實(shí)務(wù)能力的高低，載具有了比較扎實(shí)的民法知識基礎上，關(guān)鍵就看他（她）是否熟練掌握了解釋適用法律的方法、規則和理論，亦即看他（她）是否掌握了現代民法方法論”，第三部分是，“學(xué)者運用民法方法針對假設的或者實(shí)有的案例，所提出的具體解釋意見(jiàn)”。這三部分分別被稱(chēng)作法源論、方法論、解釋論。在梁先生受讀者以“魚(yú)”時(shí)，又授給讀者以“漁”，已經(jīng)超越了布道。他提倡交替采用 “從抽象到具體、從一般到特殊的學(xué)習方法”和“從具體到抽象、從特殊到一般的學(xué)習方法”，“為了掌握民法的基本結構和整個(gè)概念、原則、制度和理論體系，須采第一種學(xué)習方法，精讀一、二中較好的法學(xué)教材或者體系書(shū)。在此基礎上再采用第二種方法，閱讀一些民法實(shí)例演習著(zhù)作”，“然后再讀一些具有較高學(xué)術(shù)水準的專(zhuān)題研究著(zhù)作和專(zhuān)題研究論文”，“并且，在具有比較扎實(shí)的民法知識的基礎上，應閱讀民法方法論著(zhù)作和民法判例研究論文”。這已經(jīng)超脫了教材和論述，我們讀到的是作為中國民法大家對后來(lái)者的諄諄教導，甚至他在你的耳邊告訴你，在學(xué)習時(shí)要注意“循序漸進(jìn)”、“學(xué)而時(shí)習之”。我們更讀到的是作為學(xué)者的那種使命感，要讓讀者真正領(lǐng)會(huì )它的精神，真正在讀書(shū)，用心良苦。
這一讀，如春暖花開(kāi)，又如醍醐灌頂。摩西帶著(zhù)它的子民穿越了神的恩典，把追來(lái)的敵兵留在合攏的滔滔海水之中，走出了埃及。民法是什么？權利是什么？這無(wú)須去解釋了。讀者眼前是無(wú)窮的希望，他們已經(jīng)走出了對民法無(wú)知的沙漠。
二、善待理性、自由和權利
中國的民法體系與德國式的體系有著(zhù)不可割舍的淵源。從清末以來(lái)中國公布的民法典均為德國式的，或由于學(xué)習日本，而日本又仿效德國，或由于新中國成立后學(xué)習蘇聯(lián)，而蘇聯(lián)又參照德國法典。在德國，他們崇尚結構主義、理性主義，相信通過(guò)嚴密的邏輯推導便會(huì )得出正確的東西。然而理性并不是絕對的、完全可信的，人類(lèi)社會(huì )的很多事情并不能夠用理性說(shuō)得清。民法最極端的形式是它假設了兩個(gè)前提：它假設每一個(gè)人都是合理的利己主義者，既合理的追求自身利益最大化的人；它假設每一個(gè)人都是理性的利己主義者，即每個(gè)人對個(gè)人的利益進(jìn)行最佳的判斷。然而這也導致了一些正確觀(guān)點(diǎn)的忽視，比如馬克思•韋伯認為的市場(chǎng)社會(huì )中的合同自由已經(jīng)造成生活中的強制性程式化的增加，在不可避免的完全冷酷的形式中，必須融入到市場(chǎng)斗爭的純經(jīng)濟“規律”之中；凱爾森認為的，“保持這種觀(guān)念是正確的，即法律主體作為主觀(guān)權利的載體而存在，換言之，主觀(guān)權利應為私人所有權，其系客觀(guān)的即實(shí)證的、經(jīng)由人類(lèi)創(chuàng )造并可變更的權利，此中存在應是一個(gè)先驗范疇、應是一項制度，在該項制度中，法律制度的內容具有不可逾越的框架”。[16]誠如現代民法要求的修正那樣，完全的依賴(lài)人類(lèi)理性塑造成的民法已經(jīng)不能滿(mǎn)足現代經(jīng)濟、社會(huì )生活的要求。抽象出來(lái)的人格讓位于具體的人格，“其典型的例子，是在勞動(dòng)法上形成了勞動(dòng)者的具體人格，由雇傭契約的主體成為服從團體法理的勞動(dòng)法的主體”、“為了阻止大企業(yè)壟斷的弊害，經(jīng)濟法和反壟斷法，成為著(zhù)眼于企業(yè)的規模、業(yè)種的獨立的法域。此外，在消費者保護法及環(huán)境保護法上，消費者和公害的受害者，成為獨特的法人格類(lèi)型�！币虼�，似乎應當善待理性。不要賦予“理性”太大的使命，使得“理性”不堪重負。
論著(zhù)中一個(gè)非常明顯的例子可以說(shuō)明梁先生是要求人們善待理性的，那就是物權行為與債權行為、無(wú)因行為與有因行為的闡述。物權行為一直被德國的民法學(xué)界稱(chēng)之為一個(gè)創(chuàng )舉，這是純粹理論抽象的產(chǎn)物，它可以很好的對應債權法和物權法的劃分，對法律行為的概念進(jìn)行了很大的支撐。并且把意思表示分析得淋漓盡致，用公示代替表示行為，這完全是嚴密邏輯的推導。然而梁先生并沒(méi)有完全繼受這種理性，提出了物權變動(dòng)與原因行為區分的原則，對“負擔行為和處分行為一體把握，將處分行為納入債權合同，將物權變動(dòng)作為債權合同直接發(fā)生的效力�！保�(yè)183）我們姑且不問(wèn)物權行為這一目前討論十分熱烈且又不能定論的理論能否寫(xiě)進(jìn)我們的民法典，我們也姑且不論物權行為到底能給我們的經(jīng)濟生活帶來(lái)什么，單是從善待理性的角度出發(fā)，物權行為在中國是否有適用的余地、是否符合中國人民的法感情、是否有替代的原則加以彌補不承認物權行為的缺失。這是值得我們深思的問(wèn)題，也是這本專(zhuān)著(zhù)提出的問(wèn)題。不可置否，梁先生雖然不承認物權行為應采納與國家立法之中，但是他沒(méi)有放棄私法自治的理念，“在私法自治范圍內，法律對于當事人之意思表示，即以其意思爾夫與法律效果；以其表示而賦予拘束力；以其意思表示之內容，遂成為規律當事人行為之規范�！保�(yè)176） 這給物權行為成立創(chuàng )造了空間，并沒(méi)有完全的否認它，僅僅是拋磚引玉，更多的是留給讀者廣闊的空間去加以思考，留給后來(lái)人去填補。
這本著(zhù)作里還有一個(gè)很重要的例子可以說(shuō)明這一點(diǎn)，就是用專(zhuān)節來(lái)講法律行為的解釋�！胺尚袨榈慕忉屢嗉匆馑急硎镜慕忉�?zhuān)磳τ谝馑急硎緝热莺x所作解釋”，（頁(yè)211）然而“人們傾向于話(huà)語(yǔ)制度觀(guān)點(diǎn)。依據此種觀(guān)點(diǎn)：話(huà)語(yǔ)處在宗教的、政治的、經(jīng)濟的、法學(xué)的基礎在登記的關(guān)系之中。根據話(huà)語(yǔ)理論，不受控制的交互行為作為一種機會(huì )，其保障的是那些在合同談判中甚至在法庭上亦可展開(kāi)的內容�！盵17]有時(shí)候語(yǔ)言決定了行為的后果，很多時(shí)候不是個(gè)人的理性就能夠達到這樣的效果或者說(shuō)一個(gè)人的理性想要達到的結果卻因為語(yǔ)言的歪曲、對方的誤解、傳輸的失誤而大相徑庭。比如，一個(gè)北方人在福建買(mǎi)地瓜（在北方一般指紅薯），然而福建人卻給了他一個(gè)馬鈴薯（因為馬鈴薯在福建許多地方稱(chēng)作地瓜），顯然這是雙方當事人理性不能夠達到結果，因為向各地方的語(yǔ)言存在很大的差異，進(jìn)而導致這樣的結果；再如，傳說(shuō)三國的諸葛亮為了祭瀘水的鬼神，又不想勞民傷財，于是創(chuàng )造了滿(mǎn)頭（即用面包住肉餡做成頭的形狀）祭奠，最后平息了瀘水洶濤。但是，按照很多北方的語(yǔ)言文化，饅頭是指那種實(shí)心的沒(méi)有餡的面食，然而至今那方很多城市仍沿用諸葛氏的那個(gè)定義，結果避免不了誤解。此著(zhù)繼續闡述，“解釋法律行為之目的，在探求當事人于意思表示中所表示的真意。惟需注意，此所謂當事人之真意，非指當事人內心之效果意思，而是指表示上的意思表示�！诮忉尫椒ㄉ弦环矫嬉幎☉角螽斒氯酥嬉�，另一方面又規定不可拘泥于所使用之詞句�！保�(yè)211）這是很有必要的，很多情況下由于語(yǔ)言的問(wèn)題使得理性受到限制，而法律確切說(shuō)是人們對理性認知決不能達到絕對真實(shí)的境界，于是就要設定義中規則，這就是對人們理性所謂的法律行為進(jìn)行一定的解釋?zhuān)罱K達到法律所要求的效果。于是應該按照這樣的方法來(lái)善待人們的理性，解釋法律行為。首先需要文義解釋?zhuān)赐ㄟ^(guò)對法律行為所使用的文字詞句的含義的解釋?zhuān)蕴角蠓尚袨樗磉_當事人的真實(shí)意思。然后是整體解釋?zhuān)笇贤鱾�(gè)條款作相互解釋?zhuān)源_定各個(gè)條款在整個(gè)合同中所具有的正確意思。還不行的話(huà)，目的解釋就浮出了水面，如果法律行為所使用的文字或某個(gè)條款可能作兩種解釋時(shí)，應采取最適合于法律行為目的的解釋。還有習慣解釋?zhuān)捶尚袨槿绾贤褂玫奈淖衷~句有疑義時(shí)，應參照當事人的習慣解釋?zhuān)还浇忉專(zhuān)苑尚袨樗褂梦淖衷~句，有兩種不同的含義時(shí)，若是無(wú)償法律行為，應按對債務(wù)人義務(wù)較輕的含義解釋?zhuān)粗羰怯袃敺尚袨?則應按對雙方均較公平的含義解釋。如是格式條款應按對決定條款一方不利的含義解釋?zhuān)徽\信解釋?zhuān)忉尫尚袨闀r(shí)應遵循誠實(shí)信用的原則。（頁(yè)212－216）按照這樣的方法進(jìn)行了下去，也許或者是一定沒(méi)有窮盡絕對的真意，無(wú)法完全依靠理性，那么，法律只能做到這些了，法學(xué)要求我們做到這些就足夠了。從另一個(gè)角度說(shuō)，我們承認不可絕對探知法律行為的真意，但是我們卻可以用科學(xué)的方法或者法學(xué)認可的方法（如上面法律行為解釋的方法）來(lái)最大限度的達到或者達到法律認可、當事人心服口服的程度，這完全是對理性的善待，這決不同于空喊尊重理性卻不去探知它。
我們經(jīng)常在生活中把自由和權利“混為一談”，就是在法學(xué)中的自由和權利兩個(gè)概念也往往交織在一起，“可以把權利理解為自由，即法律允許的自由——有限制、但受到法律保護的自由，每一個(gè)真正的權利就是一種自由；包括權利主體的意志自由和行動(dòng)自由，主體在行使權利是不受法律上的干涉，主體做或不做一定行為不受他人的強使�！盵18]德國羅馬法學(xué)者溫特夏德認為，權利的本質(zhì)為意思之自由，或意思之支配。即權利為個(gè)人意思所能自由活動(dòng)或所能自由支配的范圍�？梢钥闯�，即使在法學(xué)專(zhuān)家看來(lái)，這種權利和自由都是分不開(kāi)的。根據哈耶克的觀(guān)點(diǎn)，自由是“價(jià)值”上的東西。[19]而權利從某種意義上是現實(shí)的被法律所認可和保護的利益，這種利益具有自由的屬性。
我們從梁先生這本專(zhuān)著(zhù)中可以見(jiàn)微知著(zhù)地看出，真正理解民法是需要樹(shù)立善待自由與善待權利的理念。首先，現代民法的發(fā)展出現了合同自由的限制和所有權絕對的限制。自由競爭，為近代社會(huì )之活力源泉，但也帶來(lái)社會(huì )的許多弊害。所謂“私法的公法化”，即為了防止和糾正這些弊害而對交易進(jìn)行公法的規制，造成了契約制度衰退的印象。而對土地所有權的公法規制，即對某些生活物資的統制，使所有權具有社會(huì )性。即所謂所有權附有義務(wù)。禁止權利濫用的法理之發(fā)達，也突顯出所有權的社會(huì )性。（頁(yè)5）而在闡釋合同自由原則是立于平等原則之后的第二個(gè)原則，可謂平等是民法中的最高原則，而合同自由是指“在法律允許范圍內的自由，并非不受限制的自由，不允許濫用合同自由以損害他人利益和社會(huì )公益”。（頁(yè)50）善待自由和權利要求每個(gè)人決不能放縱自由和權利的行使，必須遵守誠實(shí)信用原則、禁止權力濫用原則、公序良俗原則，因而這三個(gè)原則成為了民法中具有裁判性的原則，這類(lèi)原則不僅表明了憲法的態(tài)度，如憲法第51條規定，中華人民共和國公民在行使自由和權利的時(shí)候不得損害國家的、社會(huì )的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。第53條規定，中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛(ài)護公共財產(chǎn)，遵守勞動(dòng)紀律，遵守公共秩序，尊重社會(huì )公德。同時(shí)，它還告訴人們自由和權利是有一定限度的而非恣意妄為的。沒(méi)有絕對的權利和自由，只有遵守這些原則的自由和權利才是真正的自由和權利，才是民法得以倡導和維護的自由和權利，否則必會(huì )得到放縱的代價(jià)（自己責任、過(guò)錯責任就從此來(lái)）。同時(shí)這種善待的自由和權利將成為解釋民事法律法規的依據、補充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說(shuō)判例的基礎。民法之所以需要規定公序良俗原則，是因為立法當時(shí)不可能預見(jiàn)一切損害國家利益、社會(huì )利益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規定，故設公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。公序良俗原則，性質(zhì)上為授權型規定。目的在于，遇有損害國家利益、社會(huì )利益和社會(huì )道德秩序的行為，而又缺乏相應的禁止性法律規定時(shí)，法院可直接依據公序良俗原則認定該行為無(wú)效。（頁(yè)229）而誠實(shí)信用具有指導當事人行使權利義務(wù)的功能，同時(shí)還具有“解釋、評價(jià)和補充法律行為的功能；解釋和補充法律的功能”。如果適用誠信原則，與適用判例，得出相反的結論，則應適用誠信原則，而不適用判例。此種情形，應依法定程序變更原有的判例。（頁(yè)293－295）權力禁止濫用原則具有這樣的功能：第一，作為侵權行為的判斷基準，第二，使民事權力的范圍明確化，第三，據以縮小民事權利的范圍，第四，強制調停權利人與他人的利益沖突。權利濫用之效果，以承認權利存在而否認其行使為原則，而以權利喪失為例外。[20]
在此著(zhù)中，有一個(gè)例子可以形象地說(shuō)明，要善待自由和權利，否則將侵犯他人的自由和權利，將受到民法否定性的評價(jià)。在介紹目前炙手可熱的名譽(yù)權時(shí)，論著(zhù)提到創(chuàng )作自由與名譽(yù)侵害的問(wèn)題，認為“作家的創(chuàng )作自由和人民的人格權均受法律保護。法律也不僅指作家以社會(huì )生活中的真人真事作為創(chuàng )作素材，甚至不禁止所謂紀實(shí)小說(shuō)，但法律要求作家在將這些真人真事寫(xiě)入小說(shuō)時(shí)，應盡合理的主意義務(wù)以盡可能地避免給所涉及的人的名譽(yù)、隱私等人格權益造成損害�！Ｗo人民的人格權不受損害，不僅是作者在行使創(chuàng )作自由時(shí)應負的義務(wù)，也是出版社在行使出版自由時(shí)應負的義務(wù)，”否則，承擔侵權的責任。[21]“我以這樣的角度討論和主張言論自由，并非完全免除了言論者的責任；相反，這種分析恰恰提出了文學(xué)藝術(shù)、新聞報道以及其他有權有勢的知識界和職業(yè)界人士（包括本文作者）在行使言論自由權時(shí)更應當注意職業(yè)的道德自律�！麄儽仨毨斫獾�，社會(huì )之所以將初始權利配置給了他們，并不是由于他們個(gè)人有什么天然的優(yōu)越，而是社會(huì )為了避免一種更大的傷害；他們應珍惜這種自由和理解自身的責任，應當格外注重職業(yè)道德和道德自律，這并不是要限制他們的權利，而恰恰是為了更好地行使這種自由權�！盵22]
這一讀，為讀者懵懂的眼睛照亮了畫(huà)面的色彩。開(kāi)始了摩拳擦掌，躍躍欲試，煥發(fā)出無(wú)窮的興趣，才發(fā)現原來(lái)看到的條條框框的概念以及自認為公理性的東西都應該加以懷疑，我們應該重新審視理性，善待自由和權利，退一步真的是豁然開(kāi)朗、海闊天空。
三、為權利而斗爭便是為法律而斗爭（代結語(yǔ)）
我國古代著(zhù)名的理學(xué)家張載曾說(shuō)過(guò)：“為天地立心、為生民立命、為往圣繼絕學(xué)、為萬(wàn)世開(kāi)太平�！边@句話(huà)一直被人們廣為引用的并經(jīng)常作為知識分子的座右銘，喊出了知識分子的豪情壯語(yǔ)，體現了“先天下之憂(yōu)而憂(yōu)，后天下之樂(lè )而樂(lè )”的精神。德國的大哲學(xué)家費希特還在耶拿大學(xué)對學(xué)者的使命做了專(zhuān)門(mén)演講，并著(zhù)有曠世之名著(zhù)《論學(xué)者的使命》，他提出，“就學(xué)者的使命來(lái)說(shuō)，學(xué)者就是人類(lèi)的教師”，學(xué)者“應當成為他的時(shí)代道德最好的人，他應當代表他的時(shí)代可能達到的道德發(fā)展的最高水平”。梁先生就是這樣要求自己的，他堅信“為權利而斗爭就是為法律而斗爭”，在論著(zhù)中他借用了耶林這一“名言”并論述了如何為權利而斗爭，借他人之語(yǔ)來(lái)抒發(fā)自我的感情�！盁o(wú)論是個(gè)人的權利，民族的權利，或一切權利，無(wú)論是私法，公法或國際法，都需要用斗爭去抵抗對權力的侵害，都需要用斗爭去使紙上的法變成獲的法、具有生命的法�！保�(yè)89）張載似乎柔和一些，作為末儒僅僅是一種內心獨白。而費希特似乎更直白一些，“學(xué)者影響著(zhù)社會(huì )，而社會(huì )是基于自由概念的。社會(huì )及其每個(gè)成員都是自由的。學(xué)者只能用道德手段影響社會(huì )。學(xué)者不會(huì )受到誘惑，用強制手段，用體力去迫使人們接受他的信念……社會(huì )的每一個(gè)體都應當根據自由選擇，根據他認為最充足的信念去行動(dòng)。他在自己的每一個(gè)行動(dòng)中都應當把自己當作目標，也應當被社會(huì )的每個(gè)成員當作這樣的目標。誰(shuí)受到欺騙，誰(shuí)就是被當作單純的手段�！� [23]梁先生卻選擇了“斗爭”，他以這樣的方式進(jìn)行著(zhù)學(xué)者的使命，他告訴人們“為權利而斗爭，這是權力這對自己的義務(wù)……權利主張，是人的精神的存在條件！不敢于主張權利，等于自貶其人格！權利的完全放棄，等于精神的自殺！”“為權利而斗爭，也是權利者對社會(huì )的義務(wù)�！巡辉偈菫橐患褐窢�，而是為法律的實(shí)現而斗爭！為法律的生命而斗爭！為國家的法律秩序而斗爭！”梁先生語(yǔ)重心長(cháng)有道出“目前中國正處在立法高峰時(shí)期，在制定必要的法律法規的同時(shí)，充分重視人民發(fā)感情與法意思的培育，充分重視法律的實(shí)現問(wèn)題，無(wú)疑具有格外重大的意義！切切不可以紙上的法律之完善為追求目標！”（頁(yè)89－90）
我們的權利是應當這樣來(lái)斗爭的，我們的權利應該這樣來(lái)行使。梁先生專(zhuān)門(mén)用了一章來(lái)向讀者布道權利應如何行使，如何斗爭。首先我們應該認為，權利行使是“權利人實(shí)現其權利內容之正當行為�！保�(yè)285）我們不應有絲毫的猶豫，這是正當的，這是對“欠債還錢(qián)”、“所有權神圣”的最貼切、最沁人心脾的詮釋?zhuān)晃覀儜摵葱l這種正當權利，不許任何人侵犯，否則他將為此付出代價(jià)，因為這是我們的正當權利。目前，社會(huì )熱炒的“農民工工資問(wèn)題”、“房屋拆遷問(wèn)題”，簡(jiǎn)而言之，這就是我們能否行使我們正當的債權、物權問(wèn)題。不要說(shuō)我們誠信原則還沒(méi)深入人心，也不要說(shuō)這是對公民財產(chǎn)權的漠視，我們只知道這樣的債權、這樣的物權是我們正當的權利，我們應該行使它，從現在起，我們要為他們而斗爭。梁先生并沒(méi)有停止，繼續布道著(zhù)。為權利而斗爭不僅可以請求國家以公權力派出侵害，實(shí)現其內容。更主要的是，即使我們用私人之腕力在權利遭受侵害時(shí)排除侵害，實(shí)現它的內容，也是正當的。從人類(lèi)的歷史發(fā)展來(lái)看，私力救濟要早于公力救濟，“隨著(zhù)社會(huì )之進(jìn)步，國家組織日益完善，國家權力日益漸強大，保護私權之國家機關(guān)亦逐漸完備，向之私力救濟，逐漸為公力救濟所替代�！艚^對不許私力救濟，亦于權利保護或有不周。因請求國家機關(guān)以公力救濟，必需一定的程序及相當的時(shí)日，若處于情況緊急之時(shí)，非易斯力救濟，喪失時(shí)機，其權利將難以實(shí)現。且事態(tài)若不及時(shí)制止，勢必擴大，將影響社會(huì )秩序，與法律維護社會(huì )秩序的宗旨亦不相符�！保�(yè)287－288）我們看出，私力救濟和公力救濟都是人們實(shí)現權利的方式，也是為權利而斗爭的方式。他們的目的都是為了保障權利的實(shí)現，雖然私力救濟可能有影響社會(huì )秩序之虞，但是若請求公力救濟不能實(shí)現之時(shí)，我們自可以進(jìn)行私力救濟。這是正當的。因為，公力救濟的目的亦應是保護權利。因此，梁先生此著(zhù)中便單節介紹私力救濟，私力救濟分為自助行為和自衛行為。自助行為，指為保護自己的權利，而對于他人的自由或財產(chǎn)施與約束或毀損之行為。而自衛行為，指自己或他人的權利或公共利益遭受不法侵害或緊急危險時(shí)，所實(shí)行的防衛和避險行為。它包括正當防衛和緊急避險。（頁(yè)300－303）這可謂為權利而斗爭最直接的方式。但是，就本文前面所闡述的，此著(zhù)啟示我們要善待自由、善待權利，超越權利行使的樊籬，便跨進(jìn)了不法的雷池。權利行使亦需要一定限制的�！皯貏e注意的是，對民事權利行使之限制，應由正當理由，應有一個(gè)合理的‘度’，以保障不至于走向徹底否定個(gè)人利益和個(gè)人權利�！� “中國有過(guò)幾千年封建社會(huì )的歷史，缺乏民主法治傳統，改革開(kāi)放前曾經(jīng)走過(guò)一段否定個(gè)人利益和個(gè)人權利的彎路，現在剛剛開(kāi)始走上民主法治建設之路，人們大眾和企業(yè)的權利意識和法律意識剛剛開(kāi)始復蘇，各種侵害個(gè)人和企業(yè)合法權益的時(shí)間還層出不窮，各種阻礙民主法治的因素和勢力還嚴重存在，因此中國立法在處理對權利行使的限制這個(gè)問(wèn)題時(shí)，不可不慎之又慎！”（頁(yè)286－287） 這深深體現了梁先生的絲絲憂(yōu)慮，我們現實(shí)生活中的確存在這樣那樣打著(zhù)公益的幌子卻行侵犯他人正當權利的行為來(lái)謀取自己的私利或者不法的利益；也存在那種公益至上而否認私人之權利的狀況。前面談到的拆遷問(wèn)題，有很多情況下是開(kāi)發(fā)商恣意侵犯他人的權利；還有很多。因此，善待自由和權利的分水嶺我們依稀可見(jiàn)了，那就是對自由和權利的限制也是為了更好的行使權利、實(shí)現權利，因為違反誠實(shí)信用、公序良俗、權力濫用之禁止將是權力生存的環(huán)境受到威脅，就是在私利救濟這一最強烈的表達方式中也要注意自助行為超過(guò)必要限度或實(shí)行自助行為后未及時(shí)請求國家機關(guān)予以處置所造成的損害，或者其請求被國家機關(guān)駁回，則行為人應承擔損害賠償責任。（頁(yè)307）一句話(huà)，并非單純的為了限制而限制——我們需要的只是善待它們。
應該說(shuō)本著(zhù)精彩的部分很多，告訴的道理也很多。比如，介紹民事主體時(shí)的人格權保護，為現代中國立法和司法實(shí)踐樹(shù)立一個(gè)典范，人們完全可以參照此標準主張自己的權利，特別在介紹和闡述特別人格權是舉了一些生活中的實(shí)例和法院的判例。（參見(jiàn)頁(yè)128－138）比如在寫(xiě)民事法律行為時(shí)，對意思表示這個(gè)法律行為的核心要素作詳細地分析，不論從意思表示的構造還是意思表示的效力的發(fā)生，不論是意思表示不一致還是意思表示不真實(shí)，其介紹可謂十分詳細。什么是真意保留，什么是虛偽表示，什么是隱藏行為，什么是脫法行為等等，讓我們領(lǐng)略了民法的細致，也讓人們看到了民事生活的復雜性。再比如，在介紹代理行為時(shí)，闡述代理行為的范圍，是人們得以清晰地看到，除了自己可以為法律行為，還可以擴張和補充自己的法律行為，依他人行為而取得權利負擔義務(wù)，以適應現代經(jīng)濟和社會(huì )一體化的發(fā)展。諸此精彩種種，舉不勝舉。但在我看來(lái)這些還不是最重要的，無(wú)論如何梁先生的《民法總論》體現了一個(gè)魂——為權利而斗爭就是為法律而斗爭。盡管這或許只是一千個(gè)漢姆雷特中的一個(gè)，但是，卻是一個(gè)最具有激情、最富有責任感的形象也最飽滿(mǎn)的漢姆雷特。當你一讀的時(shí)候，也許你會(huì )對民法有了知識上全面地了解，當二讀的時(shí)候，也許你會(huì )理解民法、產(chǎn)生莫大的興趣研習民法，而這一讀，你卻讀懂了一名學(xué)者，使你在他的諄諄教導下成長(cháng)，鼓勵你的勇氣，振奮你的精神，使你真正理解并實(shí)踐著(zhù)為權利而斗爭。這也許將會(huì )伴隨著(zhù)你的一生。
行文至此，我應該收筆了，不是因為已經(jīng)把梁先生的著(zhù)作已經(jīng)完完全全的擺在讀者的面前，而是因為，也真的希望讀者能夠反復研讀這一經(jīng)典，雖然論著(zhù)中還保留一些“之乎者也”，但這些更體現學(xué)者的傲然風(fēng)骨。是時(shí)候了，難道現在不該買(mǎi)這本書(shū)嗎？
（梁慧星著(zhù)：《民法總論》，法律出版社2001版）
【注釋】
[1] 耶林：《為權利而斗爭》，胡寶海譯，載于《民商法論叢》第2卷，頁(yè)12-59。
[2] 仿《捕蛇者說(shuō)》中前語(yǔ)。
[3] 梁慧星著(zhù)：《民法總論》，法律出版社2001版，頁(yè)1。下文引用僅在括號內標注頁(yè)碼。
[4] 載于《法學(xué)研究》1994年第2期。
[5] 載于《中國法學(xué)》1997年第2期。
[6] 載于《法學(xué)研究》2000年第4期。
[7] 載于《江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2001年第1期。
[8] 中國社會(huì )科學(xué)文獻出版社2000年版。
[9] 載于《中外法學(xué)》2001年1月。
[10] 載于《現代法學(xué)》2001年2月。
[11] 中國政法大學(xué)出版社1995年版。
[12] 法律出版社1991年版。
[13] 第一卷由中國政法大學(xué)出版社1993年出版，第二卷由國家行政學(xué)院出版社1998年出版。
[14] 法律出版社1998年版。
[15] 參見(jiàn)頁(yè)57－59。
[16] 羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版。頁(yè)3-4。
[17] 同上揭，頁(yè)4。
[18] 張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年版，頁(yè)85。
[19] 汪丁丁，“哈耶克‘擴展秩序’思想初論”（下篇），< http://www.jjxj.com.cn/news_detail.jsp?keyno=141>，最后訪(fǎng)問(wèn)日期：2004-7-20。
[20] 頁(yè)298-300。亦可參見(jiàn)王澤鑒，“權利失效”，載王澤鑒：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第1冊。
[21] 參見(jiàn)最高人民法院在《關(guān)于審理名譽(yù)權案件若干問(wèn)題的解答》中第九問(wèn)的解答，即因文學(xué)作品引起的名譽(yù)權糾紛，應如何認定是否構成侵權？答：撰寫(xiě)、發(fā)表文學(xué)作品，不是以生活中特定的人為描寫(xiě)對象，僅是作品的情節與生活中某人的情況相似，不應認定為侵害他人名譽(yù)權。描寫(xiě)真人真事的文學(xué)作品，對特定人進(jìn)行侮辱、誹謗或披露隱私損害其名譽(yù)的；或者雖未寫(xiě)明真實(shí)姓名和住址，但事實(shí)是以特定人為描寫(xiě)對象，文中有侮辱、誹謗或披露隱私的內容，致其名譽(yù)受到損害的，應認定為侵害他人名譽(yù)權。編輯出版單位在作品已被認定為侵害他人名譽(yù)權或被告知明顯屬于侵害他人名譽(yù)權后，應刊登聲明消除影響或采取其他補救措施；拒不刊登聲明，不采取其他補救措施，或繼續刊登、出版侵權作品的，應認定為侵權。蠶繭“王學(xué)仁、上海三聯(lián)書(shū)店與徐文榮名譽(yù)權糾紛案”，浙江省金華市中級人民法院終審。
[22] 蘇力著(zhù)：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，頁(yè)201。參看“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由”部分。
[23] 對費希特的引用參見(jiàn)費希特：《論學(xué)者的使命》，梁志學(xué)、沈真譯，商務(wù)印書(shū)館1984年，頁(yè)43-45。
本文摘自《法律書(shū)評》（第3輯）。
========================================= 本欄書(shū)評僅代表撰寫(xiě)者個(gè)人觀(guān)點(diǎn)========================================