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程序辨義《法律程序的意義》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹

趙頌平 2006-11-23 11:04:18

一、程序的內涵
  程序之于實(shí)體的關(guān)系,于我國法律尤為重要。我國二千年的制度文明,創(chuàng )造了精細之極、繁雜之至的法制程序。然而,以現代的眼光看,此種情形下的程序,應確切名之曰程式。
  程序之要義在于反思性整合。而程式之要義在于方式、步驟等。有社會(huì )必有制度,制度必含權力權利行使方式。我國傳統成文法以細致化為法律特征,有呆板、機械之嫌,但在維護金字塔式皇權結構卻成效顯著(zhù)。程式,以之適用于管理學(xué)意義上的概念更為妥當。法律上的須有程式,但更須有程序,程序對于實(shí)體權利的實(shí)現,有核心之作用。
  所謂反思性整合,它是指這樣一種機制,它總是與選擇性聯(lián)系在一起的,它能在一定的軌道內自由表達意志交為與不為,為此或為彼,并導出體現整體理性的目標。因此,程序的兩個(gè)要件是過(guò)程性和交涉性。而程式唯一體現的僅是過(guò)程中應遵守之規則。
  程序更是一個(gè)近現代意義上的概念。是伴隨著(zhù)近人以來(lái)權利觀(guān)念的突起和公共領(lǐng)域范疇的發(fā)展而不斷賦予其新的含義的。在"國家主義"盛行的以"國家→社會(huì )"二元單向型為模式的傳統社會(huì )中,嚴格的直線(xiàn)模型有利于集權?墒,附隨工業(yè)社會(huì )的成熟,"市民社會(huì )-經(jīng)濟-國家關(guān)系" 三元模型也得到不斷發(fā)展。在此模型下,傳統社會(huì )國家權力的相當重要一部分轉化為公共權力。市民社會(huì )成為一個(gè)獨立的生活空間,其所行使的權利整體也在一定程度上體現為公共權力。在此種情形下,權力本身不再是單向的不負義務(wù)的存在形式,而是權力與義務(wù)的結合體。
  程序應是權利行使的體現。無(wú)權利就無(wú)選擇。無(wú)選擇就無(wú)所謂程序。當權利賦予行使者時(shí),其所得到的并非是任意作為和一切遂愿,因為程序既是開(kāi)放性的結構又是緊縮的過(guò)程。"程序開(kāi)始于高度不確定狀態(tài),但其結果卻使程序參加者難以抵制。" 對于程序參加者來(lái)說(shuō),程序是對恣意的限制,是"作繭自縛",是理性選擇的保證;對于程序本身來(lái)講,它是中立、中性的程序,是交涉過(guò)程的制度化。
  程序的條件優(yōu)勢表明,權利本身蘊含著(zhù)一種力量,蛇不同于(不止于)義務(wù)或責任,這種力量是隨著(zhù)市民社會(huì )的不斷擴增而產(chǎn)生,從法律角度分析,這種力量可以以"權力"暫謂之。也就是說(shuō),市民社會(huì )有一顯著(zhù)特征:不行使國家權力的人在行使權利時(shí),它可以寄以社會(huì )力量,產(chǎn)生較大范圍內的利害關(guān)系和利益的重新調整。這是國家權力泛化、淡化的結果之一。因此,權利的增強,總會(huì )形成新情形下的權利行使范式。條件優(yōu)勢不應只是審判程序的基本軌道,它應在程序運行中得到強化。"關(guān)于程序的規定不宜過(guò)多采取'必須如何'的句式,而應采取'如果……那么'、'否則……就要'這樣的句式,以使決定者既得到具體的指示也能夠進(jìn)行自由的裁量。"

  二、程序的機理
  程序具有位階結構,當它一旦走進(jìn)價(jià)值評判臺,它所樹(shù)立的理性權威是有理性的現代人所信奉的價(jià)值原點(diǎn)。程序所吸納的權利性因素和選擇機會(huì )越多,它的價(jià)值價(jià)位越高;當程序趨于單向直線(xiàn)型時(shí),它的價(jià)值趨于零。
  區分"善程序"與"惡程序"的標準在于權利的實(shí)現程度和可供選擇的余地。"善程序"應是動(dòng)態(tài)的,是整合的互動(dòng)過(guò)程,它在動(dòng)態(tài)和互動(dòng)中體現生命力;"惡程序"是靜止的,是靠說(shuō)服,在說(shuō)服不成時(shí)靠壓制來(lái)維持的,它在靜止中走向瓦解。缺乏權利和缺乏選擇的程序,其所相應的制度,只能是"合久必分,分久必合"的循環(huán)動(dòng)蕩過(guò)程。而,"在公正的程序之中,當事人的主張或異議都可以得到充分表達,互相競爭的種種層次上的價(jià)值或利益都可以得到綜合考慮和權衡,其結果,不滿(mǎn)被過(guò)程吸收了,相比較而言一種最完善的解釋被最后采納。這樣做出來(lái)的決定極大地縮小了事后懷疑和抗議的余地。"
  既然程序是互動(dòng)過(guò)程,勢必會(huì )提及公正和效率問(wèn)題。有人總喜歡套用"效率優(yōu)先,兼顧公正"此一用語(yǔ)。前文已提到,法律不應只從管理意義去理解,因應從"權利-義務(wù)"的對應關(guān)系中去理解。也有法家提出基于程序的權利特性,應"公正優(yōu)先,兼顧效率" 。此種觀(guān)點(diǎn)的失誤在于還是僅從管理學(xué)角度理解程序,他是站在管理者(行政者)角度看問(wèn)題的。對于程序參與者來(lái)說(shuō),他所注重的僅是權利實(shí)現程序和對程式的遵守程度。確實(shí),從一定程度上說(shuō),程序參與者(而非主持者)也是首先考慮公平、公正,而不太會(huì )去計慮費用及效率等。但此處的公正,其用語(yǔ),更是在"公正對待" 這個(gè)層面上使用的,因此其實(shí)體評判因素較多,價(jià)值證券因素較少,或者說(shuō),此處使用的是非純價(jià)值學(xué)意義上的詞匯 同一階位的概念,兩者應同等對待。兩者是統一于同一事物的矛盾統一體,有時(shí)會(huì )產(chǎn)生孰先孰后的問(wèn)題,但先后次序不應該是固定的。公正與效率的矛盾以正義的實(shí)現為指歸。正義才是純粹的價(jià)值學(xué)意義上的范疇。有時(shí)公正可屈從于效率,例,韋德舉例說(shuō),當法律授權某大臣或官員采取行動(dòng)時(shí),如果他是唯一有資格裁決的人,那就沒(méi)辦法開(kāi)脫責任(意即該大臣或官員必須裁決此事--作者注),即使他有個(gè)人利害關(guān)系也罷 正義是在動(dòng)態(tài)中,在不平衡中實(shí)現的。絕對的公平只能導致事實(shí)上的不公平,導致正義的喪失,最終導致權利的虛幻。博登海默在論述正義時(shí)認為,"如果沒(méi)有'對于不平等的成就給予不等的報酬'這種激勵,那么所謂最適當地使用才能就會(huì )成為一句空話(huà)。"并指出,不論政治經(jīng)濟和社會(huì )制度的形態(tài)為何,絕對平等狀況在人類(lèi)社會(huì )中從未得到實(shí)現過(guò)。
  現代法治的核心是程序的進(jìn)步。法律因有其局限性,但法律外的社會(huì )調整機制一旦失去法律程序的配套,社會(huì )程序和安全系統就遭殃。程序也會(huì )異化。產(chǎn)生異化的條件是程序內部結構的虛偽。異化了的程序卻總是帶有神圣的光圈。人民民主確實(shí)令人神往,但當提供與人的僅是一套結構松散的程序時(shí),即使主觀(guān)愿望再好,很可能是對民主的踐踏。所以,法治的任務(wù),在梳理程序的同時(shí),認真的梳理法外指向,包括宗族的、習慣的和與權利互動(dòng)相背的一切事物。否則,千百年來(lái)的一些積習如權力尋租等確實(shí)難以革除。

  三、程序思維與權力思維
  "中國傳統文化中普遍存在著(zhù)服從性交涉的現象。" 服從與被服從的思維習慣在國人中根深蒂固。社會(huì )固然存在管理與被管理的法定秩序,但一旦形成一種抽去管理方的義務(wù)同時(shí)抽去被管理方的權利時(shí),社會(huì )就會(huì )形成唯權力為標準,唯權力才服從的權力思維。傳統中"讀書(shū)為功名""衣錦還鄉"等即為典型。權力思維的顯著(zhù)特征是權力尋租,不擁有權力時(shí)可扭曲個(gè)性地曲意奉合,擁有權力時(shí)就以此為身價(jià),從中獲得最大利益。實(shí)體規定不豐滿(mǎn)、程序規定也不完善時(shí)(或程序為"惡"、程序虛偽時(shí)),權力思維便有其溫閑。"在這種交涉(指權力的服從性交涉--作者注)充斥社會(huì )各種過(guò)程之中的場(chǎng)合,便會(huì )造成一切憑關(guān)系辦事的交易性政治,目的被忽視,最后連當事人應當可以接受的法律本身也成為交易的對象。"
  程序不是不要權力,要的是有責任的權力,即權利與義務(wù)統一的權力,也是程序規制下的權力。法律的推行需要國家權力的干預。因此權力仍應是程序的重要組成部分。權力思維是一種錯誤的秩序導向,它以尋求權力的價(jià)值為目標和意義,而程序思維則以尋求權利的價(jià)值為目標和意義。"行政法上自然正義是一個(gè)界定完好的概念,它包括公正程序的兩項根本規則:一個(gè)人不能在自己的案件中作法官;人們的抗辯必須公正地聽(tīng)取。" 在英車(chē),受公正審訊的權利應是行政程序的核心要主,無(wú)此,則程序為惡程序。而我國,程序觀(guān)念是如此的淡漠,以至于把受審訊看作純粹的義務(wù),甚至認為是不光彩之事。"君子無(wú)訟" 即為例證。在權力思維模式下,"亞圣"孟子只能以其"浩然正氣"作為說(shuō)服(或說(shuō)積極參政)當政者的資本,在傳統金字塔式權力制度中缺少一種理性的、邏輯的、選擇性的結構機制。當理想義義者孟子在為"賢君"們構筑"為王之道"時(shí),與他相差不到半個(gè)世紀的柏拉圖也在構筑"理想國",兩位智者在其思想上有驚人的相似之處。然而他們的差別卻導致了東西方社會(huì )秩序觀(guān)的極大差異。孟子提出"民為貴,社稷次之,君為輕" 時(shí),柏拉圖在其《理想國》中尚未絲毫提及個(gè)人的權利或對個(gè)人的尊重(除非它對社會(huì )有) 而柏拉圖政治學(xué)說(shuō)的特殊性在于:他說(shuō),國家不應當建立在從個(gè)人方面甚至從特定階層方面對權力的追逐之上,統治者的行動(dòng)也叫做為國作出犧牲。這就為權力確定了責任,即其權力是受制肘的權力。"如果一個(gè)國家的法律處于從屬地位,沒(méi)有權威,我敢說(shuō),這個(gè)國家一定要覆滅;然而,我們認為一個(gè)國家的法律如果在官吏之上,而這些官吏服從法律,這個(gè)國家就會(huì )獲得諸神的保佑和賜福。" 這個(gè)思想,以及后來(lái)的"一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗"([法]孟德斯鳩語(yǔ))的思想為程序理性打下了基礎。而儒家思想中為"王道"筑下的仁義基礎,把傳統中國強有力地推向了禮治社會(huì )、德治社會(huì ) 禮治的社會(huì )、道德的社會(huì )并不必然導致權力的程序化,也并不能保證權力的合法行使,禮治是憑借宗法力量和道德說(shuō)服向社會(huì )縱深推行,其本身的標準是多元的,在框衡社會(huì )秩序時(shí)有太多的不確定性。因此,權力標準仍是其在無(wú)形中推行的標準,權力思維支配著(zhù)社會(huì )行為。"多元的社會(huì )秩序"是轉型時(shí)期中國社會(huì )秩序結構的主要特征。"我們今天雖然還不能說(shuō),中國社會(huì )已從鄉土社會(huì )中'完全知名度'的蛻變出來(lái),但今日中國社會(huì )從主流上講畢竟已步入現代社會(huì )行列。但傳統中國社會(huì )的'禮治秩序'仍在現實(shí)中發(fā)生著(zhù)影響。這種影響是以?xún)煞N方式起作用:一是作為一種歷史文化遺留,以觀(guān)念的方式作用于現代社會(huì )的法律秩序之中;一是由于中國社會(huì )發(fā)展的不平衡,在那些狹義的'鄉土社會(huì )'(即農村社會(huì ))中,它還實(shí)際地發(fā)揮著(zhù)維持社會(huì )秩序的規范作用。" 因此,權力思維在現實(shí)社會(huì )中,在一定的階層中,在普遍人們的思維習慣和行為習慣中還一定程度地存在著(zhù)。因此,強化程序的觀(guān)念、權利的觀(guān)念在現實(shí)中國仍尤為重要。在我國,法治的建設,首要的應是程序的建設。因為,現代意義上的程序,應是正義的機制,權利的機制,充分地自由地行使選擇權的機制。

本文轉引自法理與判例網(wǎng)。

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