程序辨義《法律程序的意義》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹
趙頌平 2006-11-23 11:04:18
一、程序的內涵程序之于實(shí)體的關(guān)系，于我國法律尤為重要。我國二千年的制度文明，創(chuàng )造了精細之極、繁雜之至的法制程序。然而，以現代的眼光看，此種情形下的程序，應確切名之曰程式。
程序之要義在于反思性整合。而程式之要義在于方式、步驟等。有社會(huì )必有制度，制度必含權力權利行使方式。我國傳統成文法以細致化為法律特征，有呆板、機械之嫌，但在維護金字塔式皇權結構卻成效顯著(zhù)。程式，以之適用于管理學(xué)意義上的概念更為妥當。法律上的須有程式，但更須有程序，程序對于實(shí)體權利的實(shí)現，有核心之作用。
所謂反思性整合，它是指這樣一種機制，它總是與選擇性聯(lián)系在一起的，它能在一定的軌道內自由表達意志交為與不為，為此或為彼，并導出體現整體理性的目標。因此，程序的兩個(gè)要件是過(guò)程性和交涉性。而程式唯一體現的僅是過(guò)程中應遵守之規則。
程序更是一個(gè)近現代意義上的概念。是伴隨著(zhù)近人以來(lái)權利觀(guān)念的突起和公共領(lǐng)域范疇的發(fā)展而不斷賦予其新的含義的。在"國家主義"盛行的以"國家→社會(huì )"二元單向型為模式的傳統社會(huì )中，嚴格的直線(xiàn)模型有利于集權�？墒�，附隨工業(yè)社會(huì )的成熟，"市民社會(huì )-經(jīng)濟-國家關(guān)系" 三元模型也得到不斷發(fā)展。在此模型下，傳統社會(huì )國家權力的相當重要一部分轉化為公共權力。市民社會(huì )成為一個(gè)獨立的生活空間，其所行使的權利整體也在一定程度上體現為公共權力。在此種情形下，權力本身不再是單向的不負義務(wù)的存在形式，而是權力與義務(wù)的結合體。
程序應是權利行使的體現。無(wú)權利就無(wú)選擇。無(wú)選擇就無(wú)所謂程序。當權利賦予行使者時(shí)，其所得到的并非是任意作為和一切遂愿，因為程序既是開(kāi)放性的結構又是緊縮的過(guò)程。"程序開(kāi)始于高度不確定狀態(tài)，但其結果卻使程序參加者難以抵制。" 對于程序參加者來(lái)說(shuō)，程序是對恣意的限制，是"作繭自縛"，是理性選擇的保證；對于程序本身來(lái)講，它是中立、中性的程序，是交涉過(guò)程的制度化。
程序的條件優(yōu)勢表明，權利本身蘊含著(zhù)一種力量，蛇不同于（不止于）義務(wù)或責任，這種力量是隨著(zhù)市民社會(huì )的不斷擴增而產(chǎn)生，從法律角度分析，這種力量可以以"權力"暫謂之。也就是說(shuō)，市民社會(huì )有一顯著(zhù)特征：不行使國家權力的人在行使權利時(shí)，它可以寄以社會(huì )力量，產(chǎn)生較大范圍內的利害關(guān)系和利益的重新調整。這是國家權力泛化、淡化的結果之一。因此，權利的增強，總會(huì )形成新情形下的權利行使范式。條件優(yōu)勢不應只是審判程序的基本軌道，它應在程序運行中得到強化。"關(guān)于程序的規定不宜過(guò)多采取'必須如何'的句式，而應采取'如果……那么'、'否則……就要'這樣的句式，以使決定者既得到具體的指示也能夠進(jìn)行自由的裁量。"
二、程序的機理
程序具有位階結構，當它一旦走進(jìn)價(jià)值評判臺，它所樹(shù)立的理性權威是有理性的現代人所信奉的價(jià)值原點(diǎn)。程序所吸納的權利性因素和選擇機會(huì )越多，它的價(jià)值價(jià)位越高；當程序趨于單向直線(xiàn)型時(shí)，它的價(jià)值趨于零。
區分"善程序"與"惡程序"的標準在于權利的實(shí)現程度和可供選擇的余地。"善程序"應是動(dòng)態(tài)的，是整合的互動(dòng)過(guò)程，它在動(dòng)態(tài)和互動(dòng)中體現生命力；"惡程序"是靜止的，是靠說(shuō)服，在說(shuō)服不成時(shí)靠壓制來(lái)維持的，它在靜止中走向瓦解。缺乏權利和缺乏選擇的程序，其所相應的制度，只能是"合久必分，分久必合"的循環(huán)動(dòng)蕩過(guò)程。而，"在公正的程序之中，當事人的主張或異議都可以得到充分表達，互相競爭的種種層次上的價(jià)值或利益都可以得到綜合考慮和權衡，其結果，不滿(mǎn)被過(guò)程吸收了，相比較而言一種最完善的解釋被最后采納。這樣做出來(lái)的決定極大地縮小了事后懷疑和抗議的余地。"
既然程序是互動(dòng)過(guò)程，勢必會(huì )提及公正和效率問(wèn)題。有人總喜歡套用"效率優(yōu)先，兼顧公正"此一用語(yǔ)。前文已提到，法律不應只從管理意義去理解，因應從"權利-義務(wù)"的對應關(guān)系中去理解。也有法家提出基于程序的權利特性，應"公正優(yōu)先，兼顧效率" 。此種觀(guān)點(diǎn)的失誤在于還是僅從管理學(xué)角度理解程序，他是站在管理者（行政者）角度看問(wèn)題的。對于程序參與者來(lái)說(shuō)，他所注重的僅是權利實(shí)現程序和對程式的遵守程度。確實(shí)，從一定程度上說(shuō)，程序參與者（而非主持者）也是首先考慮公平、公正，而不太會(huì )去計慮費用及效率等。但此處的公正，其用語(yǔ)，更是在"公正對待" 這個(gè)層面上使用的，因此其實(shí)體評判因素較多，價(jià)值證券因素較少，或者說(shuō)，此處使用的是非純價(jià)值學(xué)意義上的詞匯 同一階位的概念，兩者應同等對待。兩者是統一于同一事物的矛盾統一體，有時(shí)會(huì )產(chǎn)生孰先孰后的問(wèn)題，但先后次序不應該是固定的。公正與效率的矛盾以正義的實(shí)現為指歸。正義才是純粹的價(jià)值學(xué)意義上的范疇。有時(shí)公正可屈從于效率，例，韋德舉例說(shuō)，當法律授權某大臣或官員采取行動(dòng)時(shí)，如果他是唯一有資格裁決的人，那就沒(méi)辦法開(kāi)脫責任（意即該大臣或官員必須裁決此事--作者注），即使他有個(gè)人利害關(guān)系也罷 正義是在動(dòng)態(tài)中，在不平衡中實(shí)現的。絕對的公平只能導致事實(shí)上的不公平，導致正義的喪失，最終導致權利的虛幻。博登海默在論述正義時(shí)認為，"如果沒(méi)有'對于不平等的成就給予不等的報酬'這種激勵，那么所謂最適當地使用才能就會(huì )成為一句空話(huà)。"并指出，不論政治經(jīng)濟和社會(huì )制度的形態(tài)為何，絕對平等狀況在人類(lèi)社會(huì )中從未得到實(shí)現過(guò)。
現代法治的核心是程序的進(jìn)步。法律因有其局限性，但法律外的社會(huì )調整機制一旦失去法律程序的配套，社會(huì )程序和安全系統就遭殃。程序也會(huì )異化。產(chǎn)生異化的條件是程序內部結構的虛偽。異化了的程序卻總是帶有神圣的光圈。人民民主確實(shí)令人神往，但當提供與人的僅是一套結構松散的程序時(shí)，即使主觀(guān)愿望再好，很可能是對民主的踐踏。所以，法治的任務(wù)，在梳理程序的同時(shí)，認真的梳理法外指向，包括宗族的、習慣的和與權利互動(dòng)相背的一切事物。否則，千百年來(lái)的一些積習如權力尋租等確實(shí)難以革除。
三、程序思維與權力思維
"中國傳統文化中普遍存在著(zhù)服從性交涉的現象。" 服從與被服從的思維習慣在國人中根深蒂固。社會(huì )固然存在管理與被管理的法定秩序，但一旦形成一種抽去管理方的義務(wù)同時(shí)抽去被管理方的權利時(shí)，社會(huì )就會(huì )形成唯權力為標準，唯權力才服從的權力思維。傳統中"讀書(shū)為功名""衣錦還鄉"等即為典型。權力思維的顯著(zhù)特征是權力尋租，不擁有權力時(shí)可扭曲個(gè)性地曲意奉合，擁有權力時(shí)就以此為身價(jià)，從中獲得最大利益。實(shí)體規定不豐滿(mǎn)、程序規定也不完善時(shí)（或程序為"惡"、程序虛偽時(shí)），權力思維便有其溫閑。"在這種交涉（指權力的服從性交涉--作者注）充斥社會(huì )各種過(guò)程之中的場(chǎng)合，便會(huì )造成一切憑關(guān)系辦事的交易性政治，目的被忽視，最后連當事人應當可以接受的法律本身也成為交易的對象。"
程序不是不要權力，要的是有責任的權力，即權利與義務(wù)統一的權力，也是程序規制下的權力。法律的推行需要國家權力的干預。因此權力仍應是程序的重要組成部分。權力思維是一種錯誤的秩序導向，它以尋求權力的價(jià)值為目標和意義，而程序思維則以尋求權利的價(jià)值為目標和意義。"行政法上自然正義是一個(gè)界定完好的概念，它包括公正程序的兩項根本規則：一個(gè)人不能在自己的案件中作法官；人們的抗辯必須公正地聽(tīng)取。" 在英車(chē)，受公正審訊的權利應是行政程序的核心要主，無(wú)此，則程序為惡程序。而我國，程序觀(guān)念是如此的淡漠，以至于把受審訊看作純粹的義務(wù)，甚至認為是不光彩之事。"君子無(wú)訟" 即為例證。在權力思維模式下，"亞圣"孟子只能以其"浩然正氣"作為說(shuō)服（或說(shuō)積極參政）當政者的資本，在傳統金字塔式權力制度中缺少一種理性的、邏輯的、選擇性的結構機制。當理想義義者孟子在為"賢君"們構筑"為王之道"時(shí)，與他相差不到半個(gè)世紀的柏拉圖也在構筑"理想國"，兩位智者在其思想上有驚人的相似之處。然而他們的差別卻導致了東西方社會(huì )秩序觀(guān)的極大差異。孟子提出"民為貴，社稷次之，君為輕" 時(shí)，柏拉圖在其《理想國》中尚未絲毫提及個(gè)人的權利或對個(gè)人的尊重（除非它對社會(huì )有） 而柏拉圖政治學(xué)說(shuō)的特殊性在于：他說(shuō)，國家不應當建立在從個(gè)人方面甚至從特定階層方面對權力的追逐之上，統治者的行動(dòng)也叫做為國作出犧牲。這就為權力確定了責任，即其權力是受制肘的權力。"如果一個(gè)國家的法律處于從屬地位，沒(méi)有權威，我敢說(shuō)，這個(gè)國家一定要覆滅；然而，我們認為一個(gè)國家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個(gè)國家就會(huì )獲得諸神的保佑和賜福。" 這個(gè)思想，以及后來(lái)的"一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗"（[法]孟德斯鳩語(yǔ)）的思想為程序理性打下了基礎。而儒家思想中為"王道"筑下的仁義基礎，把傳統中國強有力地推向了禮治社會(huì )、德治社會(huì ) 禮治的社會(huì )、道德的社會(huì )并不必然導致權力的程序化，也并不能保證權力的合法行使，禮治是憑借宗法力量和道德說(shuō)服向社會(huì )縱深推行，其本身的標準是多元的，在框衡社會(huì )秩序時(shí)有太多的不確定性。因此，權力標準仍是其在無(wú)形中推行的標準，權力思維支配著(zhù)社會(huì )行為。"多元的社會(huì )秩序"是轉型時(shí)期中國社會(huì )秩序結構的主要特征。"我們今天雖然還不能說(shuō)，中國社會(huì )已從鄉土社會(huì )中'完全知名度'的蛻變出來(lái)，但今日中國社會(huì )從主流上講畢竟已步入現代社會(huì )行列。但傳統中國社會(huì )的'禮治秩序'仍在現實(shí)中發(fā)生著(zhù)影響。這種影響是以?xún)煞N方式起作用：一是作為一種歷史文化遺留，以觀(guān)念的方式作用于現代社會(huì )的法律秩序之中；一是由于中國社會(huì )發(fā)展的不平衡，在那些狹義的'鄉土社會(huì )'（即農村社會(huì )）中，它還實(shí)際地發(fā)揮著(zhù)維持社會(huì )秩序的規范作用。" 因此，權力思維在現實(shí)社會(huì )中，在一定的階層中，在普遍人們的思維習慣和行為習慣中還一定程度地存在著(zhù)。因此，強化程序的觀(guān)念、權利的觀(guān)念在現實(shí)中國仍尤為重要。在我國，法治的建設，首要的應是程序的建設。因為，現代意義上的程序，應是正義的機制，權利的機制，充分地自由地行使選擇權的機制。
本文轉引自法理與判例網(wǎng)。
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