《權利的成本》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹

畢競悅 2006-11-23 11:13:24

　　法律從“義務(wù)本位”到“權利本位”在我國已成定局，甚至于有關(guān)這個(gè)問(wèn)題的討論已不成其為討論，“權利”這個(gè)語(yǔ)詞在法學(xué)界幾乎獲得了無(wú)可置疑的正當性，并且也正吸引著(zhù)無(wú)數“眼球”的關(guān)注。但是，這種“無(wú)可置疑”和無(wú)數關(guān)注卻令我有些擔憂(yōu)。通常對一樣事物關(guān)注漸多、漸熱之時(shí)，便會(huì )有話(huà)語(yǔ)的出現，于是論證和研究或者根生于話(huà)語(yǔ)、或者追隨于話(huà)語(yǔ)，熱情淹沒(méi)了理性、口號淹沒(méi)了具體研究。權利話(huà)語(yǔ)亦是如此。當我們忽視對權利實(shí)施的具體途徑和具體問(wèn)題的關(guān)注之時(shí)，權利的實(shí)施、權利可能被濫用都會(huì )成為棘手問(wèn)題。而當代著(zhù)名的公法學(xué)家霍爾姆斯和森斯坦這本《權利的成本——為什么自由依賴(lài)于稅》則為我們揭示了權利實(shí)際運作的邏輯，掀開(kāi)表面、洞見(jiàn)本質(zhì)，作者剖析了潛藏于事物表面之下的權利運作規則。實(shí)際上，這些看似“天經(jīng)地義”的東西是我們的共同體和社會(huì )在權利日常實(shí)施的過(guò)程中仰賴(lài)的規則，而人們卻常常對此熟視無(wú)睹。

　　根據古典自由主義的觀(guān)點(diǎn)，權利是天賦的，是人與生俱來(lái)的，權利是為了對抗政府。這樣的觀(guān)點(diǎn)在資產(chǎn)階級革命的早期自然能對壓制性的舊有制度起到摧枯拉朽之功效，革命時(shí)期也往往需要激發(fā)出人們對于美好新社會(huì )的烏托邦式的憧憬。但是當一種政制得以建立，政府的運作穩定之時(shí)，權利如何能獲得切實(shí)的實(shí)施則成為桌面問(wèn)題。在霍爾姆斯和森斯坦的這本小冊子中，權利專(zhuān)指法律上的權利，就是個(gè)體或團體能夠運用政府的手段切實(shí)地加以保護的重要利益。（頁(yè)3）權利，要想真正成為法律賦予的權利，必須是司法上可執行的。權利不是需要政府撒手，而是需要政府積極的保護。政府若想積極提供這種保護，必須依賴(lài)充足可供支配的資金，也就是說(shuō)貧困、軟弱無(wú)能的政府無(wú)法切實(shí)地實(shí)施權利�？梢�(jiàn)，作者不是依賴(lài)于道德哲學(xué)，而是從現實(shí)主義的角度對權利進(jìn)行詮釋。

　　法國的貢斯當是第一位將消極自由與積極自由放到一起討論的思想家，只是他對此分別稱(chēng)作“現代的自由”和“古代的自由”。真正對消極自由與積極自由作出明確劃分的是現代哲學(xué)家以賽亞?伯林。根據他的定義，消極自由是指免受政治權力干擾的權利；而積極自由是指行使政治權力的權利。本書(shū)的作者首先針對這個(gè)盤(pán)踞于權利理論中的“成見(jiàn)”提出了質(zhì)疑。作者認為，無(wú)論積極權利還是消極權利都需要政府的積極保護，因而消極權利與積極權利的兩分法是沒(méi)有意義的，所有權利都是積極權利，也就是賦予權利（entitlement），需要政府的創(chuàng )設與實(shí)施，權利的本質(zhì)并非是對抗政府的。通過(guò)破除權利的神話(huà)，作者直面權利的成本。既然權利是有成本的，那么權利的實(shí)施必然涉及稀缺問(wèn)題，因而不可能是絕對的。在此，作者把成本-收益分析引入了對權利實(shí)施的研究。一般來(lái)講，經(jīng)濟分析建基于自由市場(chǎng)，但是作者的經(jīng)濟分析卻導向了政府規制（regulatory）理論，把民眾與政府之間的關(guān)系說(shuō)成是“稅收交換保護”，我們通常視為正義的最后防線(xiàn)的司法機關(guān)也不過(guò)是政府的一個(gè)分支。福利國家的批評者們往往認為，福利國家是成本高昂的、會(huì )鼓勵懶惰。然而本書(shū)的作者提出了與之不同的主張，福利國家實(shí)際上是一種能夠獲得社會(huì )合作與回報的投資，是劃得來(lái)的。

　　對于本書(shū)，讀者或許會(huì )存在兩個(gè)疑問(wèn)。其一，是否可以說(shuō)誰(shuí)納的稅多，誰(shuí)就能得到更多的保護？如果是這樣，社會(huì )平等在哪里？的確，從現實(shí)的角度看，由于權利有成本，有些權利的實(shí)施是昂貴的，所以富人實(shí)際上會(huì )比窮人享受更多的權利。但是現代社會(huì )平等的關(guān)節點(diǎn)在于提供平等機會(huì )，比如提供公共資助的教育。作者還區分了“稅”與“費”的不同：稅是向國家內的所有人征收，而費則是針對特定的事項。私人權利具有公共性，其成本需要由全體納稅人承擔。權利在有限的意義上可以被說(shuō)成是“絕對的”。當基本權利危在旦夕時(shí)，政府不得隨便以世俗的原因把不實(shí)施正當化。（頁(yè)61）從這個(gè)意義上講，某些權利是絕對的，每個(gè)人應該得到絕對的平等保護。

　　其二，可以說(shuō)有政府便有征稅，但并非所有征稅的政府都切實(shí)地把稅收用于保護權利、執行權利上。是什么使得政府樂(lè )意保護權利？這里實(shí)際上隱藏著(zhù)一個(gè)政府與公民的博弈過(guò)程。我們不妨回顧一下歷史上著(zhù)名的《大憲章》，其中引人注目的條款之一便是貴族要對國王征稅的權力行使監督權：未經(jīng)由貴族代表組成的大會(huì )議的同意，國王不得征收兵役免除稅和傳統的封建三捐之外的助捐。貴族們與國王的斗爭開(kāi)啟了憲政史的新篇章，“昭示了代議制民主和現代法治的一些基本準則：未經(jīng)納稅階層同意的征稅是非法的；納稅的標準必須由納稅人的代表決定；國家財政預算及其支出要受到代表的審查和同意。由這些代表所組成的大會(huì )議后來(lái)成為近代議會(huì )。一直到美國獨立戰爭時(shí)，那句響亮的口號也與《大憲章》有著(zhù)密切的關(guān)聯(lián)——‘無(wú)代表，不納稅’�！� 本書(shū)的作者雖然強調政府對于保護權利的重要作用，但并非片面強調政府的權威。與傳統上強調財產(chǎn)權（在本書(shū)中，財產(chǎn)權也是法律的產(chǎn)物，需要政府保護）不同，作者尤其強調言論自由的重要性，把言論自由視為最珍貴的憲法權利。（頁(yè)66）言論自由使對其他權利的侵犯更可能得到報道，它有助于確保政治責任，肅清政府腐敗，曝光權力濫用，并且通過(guò)向官員以及公眾以外的專(zhuān)家充分征求意見(jiàn)和批評從而提高制定政策的質(zhì)量。表達自由是民主自治的實(shí)質(zhì)前提，是所有其他自由所賴(lài)以依存的自由，（頁(yè)66）它為充分的民主協(xié)商、審議預算提供了保證。

　　在翻譯本書(shū)的過(guò)程中，我的一個(gè)直觀(guān)感受是，public是書(shū)中使用頻率極高的一個(gè)詞，它既包含著(zhù)“公共”的含義，又包含著(zhù)“政府”的含義，在很大程度上“公共”即等同于“政府”。因而我把public officer譯成“公職人員”，而非“政府官員”，為了表征其公共性，而避免讓人在中國傳統的語(yǔ)境下望詞生義地以為“政府官員”是高高在上的官僚。同樣taxpayer一詞在美國很大程度上等同于“公民”，這令我比較質(zhì)疑“納稅人”這種約定俗成的用法，因為“納”往往使人有一種“不自愿”和“壓迫”的感覺(jué)，而這是與公民社會(huì )的實(shí)質(zhì)不大相符的，但我還是屈從了約定俗成。

　　本書(shū)繼承了羅斯福新政的傳統，在規制型政府的語(yǔ)境下進(jìn)行論述。羅斯福曾提出過(guò)一個(gè)所謂的第二權利法案，“人們有在國內工廠(chǎng)、商店、農場(chǎng)或礦山獲得有益且有報酬的工作的權利；人們有掙得足以提供充足衣食和娛樂(lè )的收入的權利；每一個(gè)農民都有權種植和出售農作物，其收益足以使他和他的家庭過(guò)著(zhù)體面的生活；……每一個(gè)家庭都擁有體面住宅的權利；人們有獲得充分醫療保障和有機會(huì )獲得并享有健康身體的權利；人們有獲得充分保護免于老齡、疾病、事故和失業(yè)的經(jīng)濟憂(yōu)慮的權利；人們有接受良好教育的權利�！保�頁(yè)74）這里確認了一些積極權利，雖然這個(gè)“權利法案” 并沒(méi)有成文法化，但美國政府給付活動(dòng)比重的不斷增加應驗了羅斯福的話(huà)。我國今天也正處于一個(gè)改革期，廣大的農民和工人得到了越來(lái)越多經(jīng)濟領(lǐng)域的自由，但是由于對所謂的積極權利（比方說(shuō)福利權）重視不夠，他們的財產(chǎn)權利、契約自由也不能得到很好的保證。由于憲政和權利學(xué)者對于政府保證自由的一面重視不夠，反而使得政府對公民權利訴求做出積極的回應缺乏知識上的儲備與積淀。本書(shū)提供的視角有助于我們思考如何在國家繁榮、穩定的同時(shí)實(shí)現普遍的權利。

　　在過(guò)去的一年里，我國的政治生活中也發(fā)生了一些激動(dòng)人心的推動(dòng)公民權利發(fā)展的事件，信訪(fǎng)人數的劇增、由孫志剛事件引發(fā)的三博士與五學(xué)者上書(shū)等等。需要注意的是，在所有這些公民權利意識覺(jué)醒、爭取權利的活動(dòng)中都包含了要求政府（包括人大、行政部門(mén)與法院）做出回應的期待和訴求，實(shí)際上正是政府的親民姿態(tài)和良性回應很大程度上推動(dòng)了中國公民權利訴求的溫和發(fā)展。中國古語(yǔ)講“民為貴、君為輕”，講的是民與君的博弈促使君意識到民的重要性。用我們今天的學(xué)術(shù)術(shù)語(yǔ)講說(shuō)的就是國家與社會(huì )、政府與公民的關(guān)系。的確，要促進(jìn)權利的發(fā)展與實(shí)現需要政府與公民的默契與積極互動(dòng)。

　　導師賀衛方 先生鼓勵我研究稅與憲政的問(wèn)題，與浙江大學(xué)法學(xué)院的 宋華琳 君的網(wǎng)上聊天使我對森斯坦發(fā)生了興趣，于是就有了翻譯此書(shū)的念頭。需要感謝北大出版社的副總編 楊立范 先生、政法事業(yè)部的金娟萍主任，他們的熱心、包容與支持不僅使得本書(shū)成型，而且還有了我們整套的譯叢，對外事務(wù)部的 田秀玲 老師、 謝娜 小姐為本書(shū)版權事務(wù)付出了辛苦煩瑣的勞動(dòng)。在此格外向他們表達我的敬意。

本文轉引自法律思想網(wǎng)。

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