總結還是反思？《司法過(guò)程的性質(zhì)》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹

泮偉江 2006-11-29 9:31:34

所謂的經(jīng)典名著(zhù)，就是那些大家都知道要看但是都沒(méi)有看的書(shū)。這是很早以前聽(tīng)到的關(guān)于經(jīng)典名著(zhù)的一個(gè)定義。我想在此基礎上再給經(jīng)典名著(zhù)下一個(gè)定義：所謂經(jīng)典名著(zhù)，就是對該書(shū)的評論遠多于該書(shū)內容本身的那些書(shū)。在這個(gè)意義上，我可以自信地說(shuō)，卡多佐的《司法過(guò)程的性質(zhì)》，無(wú)疑已經(jīng)被經(jīng)典化了。關(guān)于這本根據卡多佐八十多年前的講座整理而成的著(zhù)作，無(wú)論是正式的還是私下的、無(wú)論是書(shū)面的還是口頭的，我已經(jīng)聽(tīng)到了太多，多到即使一直沒(méi)有親自讀過(guò)這本書(shū)一段時(shí)間里，我也可以滔滔不絕地和別人就這本書(shū)的時(shí)代背景，主要內容以及意義，和別人談上老半天，而別人對此絲毫不會(huì )有所覺(jué)察。我不知道以后會(huì )不會(huì )有人去調查卡多佐做這些講座的時(shí)候，周?chē)�空氣的濕度，考察周�(chē)�空氣的濕度等環(huán)境原因對卡多佐形成書(shū)中這些觀(guān)點(diǎn)的作用。
經(jīng)典著(zhù)作的這種地位實(shí)質(zhì)上構成了對經(jīng)典作品的一種損害。我們太熟悉對經(jīng)典作品的經(jīng)典評論了。而這些評論的力量是如此的強大，以至于一旦我們真的下決心去閱讀經(jīng)典作品的時(shí)候，我們的閱讀工作變成了在經(jīng)典作品中尋找那些經(jīng)典評論曾經(jīng)留下的印記。我們的閱讀變得不像是和經(jīng)典作品之間的對話(huà)，不像是一種智力上及心靈上的自我挑戰和歷險，而變成了經(jīng)典解讀作品預先設計好的白開(kāi)水似的旅行路線(xiàn)。
過(guò)于熟悉經(jīng)典作品的內容和結構，往往反而使得我們對經(jīng)典作品背后的那顆敏感的心靈體會(huì )不深。
關(guān)于《司法過(guò)程的性質(zhì)》這本書(shū)的經(jīng)典評論，至少在這本書(shū)通過(guò)其翻譯者蘇力先生而進(jìn)入中國法學(xué)界的視野中開(kāi)始，就在一段不長(cháng)的時(shí)間內形成。[1]以下我將通過(guò)我自己對該書(shū)中文譯本的有限閱讀，對這些經(jīng)典評論進(jìn)行解構，看看這些經(jīng)典的評論能夠給我們帶來(lái)什么，又可能使我們失去什么。當然，最直接的目的，就是通過(guò)這種原著(zhù)和評論之間的對照閱讀，來(lái)探討卡多佐究竟給我們帶來(lái)了什么。
第一種關(guān)于該書(shū)的評論可能受該書(shū)譯者蘇力先生的影響，認為該書(shū)體現了普通法的精神。這樣說(shuō)當然沒(méi)有錯，那么，究竟體現了普通法那些精神呢？很多人可能認為，這樣一本法理學(xué)著(zhù)作，作為一個(gè)普通法的著(zhù)名法官的法理學(xué)著(zhù)作，非常不同于大陸法系的那種帶有強烈政治哲學(xué)意味的法理學(xué)著(zhù)作，而更多偏向于司法的理性和技術(shù)。對于一個(gè)英美法系的法官而言，更重要的如何發(fā)展出一套復雜的技術(shù)來(lái)將多元實(shí)質(zhì)理性中各種相互沖突的主張與穩定性、可預見(jiàn)性和持續性的形式理性要求協(xié)調起來(lái)。這種技術(shù)理性，恰恰使其和大陸法系那種宏大的帶有政治哲學(xué)意味的法理學(xué)區別開(kāi)來(lái)。[2]
但是，這樣一種說(shuō)法，首先至少是不全面的。把法理學(xué)的視角轉向裁判過(guò)程，至少不是英美法系的專(zhuān)美，大陸法系的法理學(xué)著(zhù)作也未必總是關(guān)注立法層面。從我有限的資料里就可以看出，在大陸法系，尤其是德國法理學(xué)，早已經(jīng)將其關(guān)注的重點(diǎn)放到了注重正當法律適用的法學(xué)方法論方面。而且如果僅僅從英美法理學(xué)的技術(shù)特征來(lái)看這本書(shū)，那么，除去卡多佐這本書(shū)之外，我相信其他取自英美法理學(xué)的一般著(zhù)作也同樣能夠幫助我們體會(huì )到這一點(diǎn)。甚至我們不需要卡多佐的這本專(zhuān)著(zhù)，直接到westlaw上去看成千上萬(wàn)的判例就夠了。為什么偏偏是卡多佐呢？
事實(shí)上，卡多佐先生的初衷可能正和這些讀者的閱讀期待是相反的。在講座的開(kāi)頭，卡多佐強調了常識感的重要性。對他來(lái)說(shuō)，法律的技術(shù)性并不能構成對那些具有常識感的普通人的提問(wèn)拒絕回答的理由。對卡多佐來(lái)說(shuō)，司法技術(shù)的復雜性，在某種意義上恰恰構成了某種障礙，這種障礙使得他無(wú)法有效地對這個(gè)問(wèn)題作出明確清晰的回答。過(guò)分強調該書(shū)所體現出來(lái)的技術(shù)因素，過(guò)分重視該書(shū)中所舉出來(lái)的那些案例，很可能是許多中國讀者的某種不自信的表現。這種不自信源自很多原因，諸如對法律技術(shù)的生疏以及對美國法律的某種疏遠等等。
當然對普通法司法技術(shù)的理解，對理解卡多佐的這本書(shū)并非是不重要的，強調卡多佐和講座聽(tīng)眾的法官身份，并非不重要。問(wèn)題是如何認識其重要性，也就是說(shuō)，這種重要性是如何體現出來(lái)的。恰恰是在這一點(diǎn)上，這種經(jīng)典評論和對卡多佐的另外一種經(jīng)典評論站在了同樣一種立場(chǎng)上。[3]
對卡多佐這本著(zhù)作的另外一種評論，就是認為卡多佐這本書(shū)是美國現實(shí)主義法學(xué)早期比較重要的作品。在這本書(shū)中，卡多佐突破了傳統的英國分析法學(xué)的傳統，美國法律早期那種嚴格遵循先例的傳統，而強調了在司法過(guò)程中習慣、社會(huì )學(xué)方法以及下意識因素的重要性。這樣一種說(shuō)法，基本上已經(jīng)成為法制史上的某種定論。使得其幾乎無(wú)可辯駁。這樣一種說(shuō)法同時(shí)得到卡多佐所生活的時(shí)代背景的支持。在卡多佐生活的時(shí)代，美國處于一個(gè)法律變革的時(shí)代，現實(shí)主義法學(xué)適應這樣的時(shí)代發(fā)展要求，在卡多佐等人的努力下，得到了長(cháng)足的發(fā)展，并且在美國法律發(fā)展中取得了支配性的地位，在某種程度上也成為了美國法律的一種顯著(zhù)特征。[4]“這部講演不僅是卡多佐的第一部用心之作，因此是卡多佐對自己多年擔任法官的經(jīng)驗的一個(gè)總結，同時(shí)也是對美國自霍姆斯以來(lái)形成的實(shí)用主義司法哲學(xué)的一個(gè)系統的理論化闡述�！盵5]（這個(gè)注釋好像和注釋2對不上，麻煩你查證一下）
這樣一種說(shuō)法當然也沒(méi)有錯。但是對我們的閱讀可能會(huì )有哪些幫助呢？他僅僅告訴我們，卡多佐在講座中，列舉了幾種司法的方法，其中一種是邏輯的方法，一種是歷史的方法，一種是習慣的方法，一種是社會(huì )學(xué)的方法。另外，在司法過(guò)程中，下意識的因素也起到了某種不可忽視的作用�？ǘ嘧舻倪@些講座，通過(guò)對社會(huì )學(xué)方法和哲學(xué)的方法的某種并列，實(shí)際上強調了社會(huì )學(xué)方法的重要性。但是對《司法過(guò)程的性質(zhì)》的這種態(tài)度將使得這本書(shū)變成了另外一種意義上的“經(jīng)典”，其思想已經(jīng)對當代的我們沒(méi)有任何的刺激性，而降格成為一種標示上歷史上某種時(shí)代風(fēng)氣的標本。這種標本僅僅具有史料的價(jià)值。
兩種評論都將卡多佐這樣一個(gè)講座的性質(zhì)定位在卡多佐對自己幾十年法官生涯的經(jīng)驗總結�？偨Y就意味著(zhù)某種歸納，某種結論的產(chǎn)生，意味著(zhù)肯定某些東西。
問(wèn)題是，我們，在這個(gè)講座八十多年后，作為一個(gè)中國讀者的我們，能夠從卡多佐的這一系列講座中得到什么？做為某種結論的《司法過(guò)程的性質(zhì)》，作為一種法制史上的一個(gè)標本，對于大多數并非法制史專(zhuān)業(yè)的我們，顯然沒(méi)有太大的價(jià)值。
經(jīng)典應該是那種事隔幾十年甚至是上千年以后，仍然深具思想上的原創(chuàng )力和挑戰性，仍然對我們所處的現實(shí)處境有著(zhù)不可忽視的啟示意義的那些作品。對這些作品的閱讀，任何二手的評論和介紹，都無(wú)法替代對經(jīng)典作品本身的閱讀。無(wú)疑，《司法過(guò)程的性質(zhì)》是當得起這種經(jīng)典之稱(chēng)的。該書(shū)作為“對美國自霍姆斯以來(lái)形成的實(shí)用主義司法哲學(xué)的一個(gè)系統的理論化闡述”，在這本書(shū)出版幾十年以后，甚至被認為是和現實(shí)主義法學(xué)運動(dòng)對立的德沃金，也從卡多佐的這些講座中得到了很大的靈感和啟發(fā)。在他的名著(zhù)《認真對待權利》和《法律帝國》中，德沃金重新拾起了其中列舉的遺產(chǎn)繼承案，同樣是從疑難案件著(zhù)手，提出了他的法律理論。在我為了準備這篇書(shū)評所以其實(shí)相當匆忙的閱讀中，我不止一次地發(fā)現，卡多佐的這些不是很系統的講座，對德沃金的重要影響。比如在中文版80頁(yè)中，卡多佐認為：“這種難題的起點(diǎn)在于未能區分權利和權力，沒(méi)有區分體現在一個(gè)判決中的命令和法官應當服從的司法原則。不過(guò)，法官有權力——但不是權利——忽視一個(gè)制定法的命令，并不顧這些命令而作出判決。他們也有權力——但也不是權利——越出先例和習慣為司法創(chuàng )新所設定的邊界。盡管如此，如果濫用了這種權力，他們也就違背了法律�！盵6]正如在我的書(shū)評《正當的個(gè)案裁判如何可能》[7]（注釋確認是否已經(jīng)發(fā)表）中所分析的那樣，德沃金也正是從同樣的角度來(lái)切入問(wèn)題的，即從司法責任的角度來(lái)追究法官濫用自由裁量權的責任。遺憾的是，卡多佐接著(zhù)又認為“那些法官有義務(wù)服從理性和良知的命令，在法官將之體現在一個(gè)判決之中并給予它們以法律的認可之前，就獲得了法律的名義？這些我都不關(guān)心�！盵8]而德沃金則認為，在一個(gè)語(yǔ)言問(wèn)題的深處，潛藏著(zhù)道德原則的問(wèn)題，潛藏著(zhù)政治正當性問(wèn)題。我甚至懷疑，當德沃金在構造他的赫拉克勒斯這個(gè)概念的時(shí)候，腦海里是不是有卡多佐法官的這樣原型。
于是我們又回到了文章的標題和開(kāi)頭——《司法過(guò)程的性質(zhì)》這本根據一系列講座所整理出來(lái)的著(zhù)作，究竟是卡多佐對自己幾十年法官生涯的一個(gè)反思，還是一個(gè)總結？抑或即是總結，也是反思？強調《司法過(guò)程的性質(zhì)》的成書(shū)背景，強調作者的法官身份，本身無(wú)可非議，我們也正要從對卡多佐的這種法官身份的認識開(kāi)始——無(wú)論是強調反思還是總結，總是以法官的身份為前提。
卡多佐給了我們一個(gè)答案還是向我們提出了一連串的問(wèn)題？我們需要的是一個(gè)結論還是一種思想上和智力上的某種刺激？
那些經(jīng)典的評論和資料也許是必要的，但是其幫助卻也是有限度的。讓我們打開(kāi)書(shū)本，自己來(lái)尋找答案。




【注釋】
[1] 將自己閱讀過(guò)所有關(guān)于卡多佐此書(shū)的形成文字的評論收集起來(lái)，無(wú)疑是本書(shū)的一項任務(wù)艱巨的繁重工作，并且對本文而言極端重要的工作。限于本文的語(yǔ)境，本文僅僅關(guān)于《司法過(guò)程的性質(zhì)》的評論，僅僅限于大陸學(xué)者的評論和閱讀。
[2] “但是，在我看來(lái)，《司法過(guò)程的性質(zhì)》的意義……在于它為現代法律的內在矛盾提供了技術(shù)性的解決方案”。參看：http://www.booker.com.cn/gb/paper19/2/class001900010/hwz6250.htm，最后訪(fǎng)問(wèn)日期：2004-8-17。這種觀(guān)點(diǎn)非常具有代表性，而這僅僅是我隨便用google在網(wǎng)絡(luò )上搜索發(fā)現的第一個(gè)評論，平時(shí)和學(xué)友談起這本書(shū)的時(shí)候，聽(tīng)到這種說(shuō)法就更多了。
[3]一個(gè)說(shuō) “《司法過(guò)程的性質(zhì)》的意義……是提供了技術(shù)性的解決方案”。另一個(gè)說(shuō)“這部講演……是卡多佐對自己多年擔任法官的經(jīng)驗的一個(gè)總結”，參見(jiàn)注2以及注3。
[4] 蘇力為卡多佐中文譯本所寫(xiě)的序言就非常明顯地體現了這種思路。見(jiàn)蘇力“譯者前言”，載于卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館1998年版。
[5]蘇力著(zhù)，《司法過(guò)程的性質(zhì)》譯者前言，載本杰明·卡多佐著(zhù)，蘇力譯《司法過(guò)程的性質(zhì)》，商務(wù)印書(shū)館，1998.　
[6] 前注4揭，頁(yè)80。
[7] 參見(jiàn)我發(fā)表在《法大評論》第三輯的書(shū)評《正當的個(gè)案裁判如何可能》（待出）；亦可參見(jiàn)我發(fā)表在北大法律信息網(wǎng)的書(shū)評《實(shí)證分析法學(xué)的困境》http://article.chinalawinfo.com/article/book/review_display.asp?ArticleID=24185
[8] 前注6揭，頁(yè)83。

本文摘自《法律書(shū)評》（第3輯）。

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