認真對待私力救濟《論私力救濟》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹

魏建、陳屹立 2006-11-29 9:32:24

　　閱讀徐昕先生的《論私力救濟》無(wú)疑是一個(gè)愉快的精神之旅，“令人耳目一新”[①]的選題，引人入勝的故事，細致入微的剖析，富于邏輯的論證，多種方法的純熟運用，由微觀(guān)至宏觀(guān)的思維飛越，對原有觀(guān)念的強烈沖擊，加之文采飛揚的表達，由不得你不喜歡。然而，要評論該書(shū)就不是件輕松的事情了，也很可能充滿(mǎn)危險，不過(guò)，出于對該書(shū)的喜愛(ài)，似乎冒個(gè)險也很心甘情愿。

　　一、問(wèn)題與方法

　　自人類(lèi)社會(huì )誕生以來(lái)，為維持整體的生存，一定的秩序必不可少。然而一個(gè)群體中糾紛的發(fā)生亦在所難免，人們于是利用多種方式解決他們的糾紛，私力救濟也便一直伴隨著(zhù)人類(lèi)之發(fā)展。即使在法治發(fā)達的今天，在任何一個(gè)國家，私力救濟也廣泛存在。在日常生活中，甚至更多的糾紛都不是通過(guò)公力救濟渠道而化解，相反，私力救濟可能居于更為重要得地位。然而，對于私力救濟這樣一個(gè)伴隨日常生活的常態(tài)化事物，法學(xué)研究卻投入了與之極為不相匹配的研究資源和注意力。但是，正如許昕所言，這其實(shí)是一個(gè)金礦，他找到并開(kāi)采了這個(gè)金礦，所以他成了一個(gè)富足的掘金者，無(wú)疑，他搶先投入的前期學(xué)術(shù)努力的總回報和邊際回報都是很高的。于學(xué)術(shù)研究而言，找到這種金礦，既需要方法，更需要眼力！

　　蘇力曾在埃里克森的《無(wú)需法律的秩序》的譯者序中談到，“中國法學(xué)界長(cháng)期以來(lái)一直缺乏對方法論的關(guān)注，乃至導致方法的單調和薄弱，除了大講解釋學(xué)（或闡釋學(xué)）幾乎沒(méi)有任何其他替代或互補”[②]，但對于許昕而言，絕不存在上述問(wèn)題。他直面私力救濟問(wèn)題本身，采取了一種他所稱(chēng)的小敘事大視野的研究進(jìn)路和“問(wèn)題中心”的法學(xué)研究范式，不局限于專(zhuān)業(yè)、學(xué)科所劃定的領(lǐng)域和方法，廣泛運用了社會(huì )學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等多種研究方法，從而能夠更全面、更細致的展示私力救濟的多個(gè)維度，更有說(shuō)服力的解釋了為什么私力救濟和為什么合作�？梢哉f(shuō)，該書(shū)在運用多方法進(jìn)行以問(wèn)題為中心的學(xué)術(shù)研究中成功的探索了一種邁向社會(huì )實(shí)踐的法學(xué)，避免了單一方法和學(xué)科的偏見(jiàn)，展現了一種鮮活、生動(dòng)的研究風(fēng)格，穿梭于不同學(xué)科之間，多角度思考私力救濟。本書(shū)對于經(jīng)濟學(xué)、社會(huì )學(xué)方法的純熟運用與埃力克森《無(wú)需法律的秩序》極為相似，如蘇力所言，這在方法論上為中國法學(xué)的發(fā)展提供了某些有益的啟發(fā)，展示了某種可能[③]。

　　可以說(shuō)，該書(shū)找到了一個(gè)很好的問(wèn)題，并充分運用了各種方法，這也體現了作者的功力。在問(wèn)題意識上，在方法選取和運用上，該書(shū)都是成功的。

　　二、為什么私力救濟

　　現實(shí)生活中每天都在發(fā)生糾紛，但并非所有糾紛都具有可訴性，比如夫妻、戀人、婆媳、朋友等之間的許多日常生活中的矛盾，這些糾紛無(wú)法訴諸公力救濟的范疇。但是，對于可訴諸公力救濟的糾紛為什么人們仍然會(huì )選擇私力救濟呢？

　　從華南民間收債的個(gè)案入手，徐昕詳細的考察了私力救濟背后所蘊涵的經(jīng)濟邏輯，并發(fā)現人們的選擇實(shí)際上是一種功利主義的取向，也正因為此，他利用經(jīng)濟學(xué)成本收益的方法成功的解釋了為什么私力救濟這個(gè)問(wèn)題。私力救濟正是因為其在某些時(shí)候對于當事人保障自己的權利而言成本更低、更便利、更快捷、更有效，因此他們選擇了私力救濟而非公力救濟，當事人的這種選擇完全是一種成本收益比較后的理性選擇行為。與此同時(shí)，徐昕還輔之以文化、社會(huì )等進(jìn)一步加強其解釋力，并與公力救濟進(jìn)行機制、功能等方面的對比，清晰的展現了作為理性經(jīng)濟人的當事人所面臨的約束條件，有說(shuō)服力的說(shuō)明了當事人的選擇行為。

　　埃里克森在研究夏斯塔縣的牧民們如何解決他們的糾紛時(shí)發(fā)現，鄰人們對于牲畜越界糾紛幾乎從不訴諸于公力救濟，而是實(shí)際上采用了一種最小化威懾費用路徑的私力救濟方式，埃里克森進(jìn)進(jìn)而提出了他的假說(shuō)，即關(guān)系緊密之群體開(kāi)發(fā)并保持了一些使其成員們在相互之間的日常事務(wù)中獲取總體福利最大化的規范[④]。實(shí)際上，夏斯塔的牧民們?yōu)槭裁床辉V諸公力救濟而采取私力救濟，便在于他們形成了一種福利最大化的非正式規范，這同樣是對于為什么私力救濟的一種有力解釋。但是，在《論私力救濟》中作者也提到，即使其調查的地區市場(chǎng)經(jīng)濟已經(jīng)非常發(fā)達，但仍無(wú)法擺脫鄉土中國的特征，關(guān)系網(wǎng)絡(luò )和熟人意識仍是當地社會(huì )關(guān)系之重要維度（見(jiàn)該書(shū)第182－183頁(yè)），既如此，該書(shū)卻未對埃里克森對熟人社會(huì )為什么私力救濟的研究的解釋做出任何相應的評論，甚至提及埃里克森的研究卻不提及和論及埃里克森給出的解釋?zhuān)�作為在其后的同領(lǐng)域研究，這不得不說(shuō)是一個(gè)失誤。即便不對埃里克森提出的可證偽的假說(shuō)進(jìn)行證偽或證實(shí)，但置之不理的態(tài)度也算是文獻上的處理不周。對于經(jīng)濟學(xué)進(jìn)路的案例研究，如埃里克森一樣，常常會(huì )提出一種可證偽的理論假說(shuō)，或是對前人的假說(shuō)加以驗證，然而頗為遺憾的是《論私力救濟》似乎對于這并不特別有興趣，而是提出了一系列因素來(lái)對比公力救濟和私力救濟，此種處理雖全面周詳，卻也失去了成其為一個(gè)假說(shuō)或理論的機會(huì )。誠然，我們并非削足適履的要求簡(jiǎn)化因素，而只是強調理論提升的重要性。

　　三、為什么合作

　　處于轉型期的中國賴(lài)帳現象十分嚴重，而采取司法途徑的公力救濟常常仍不足以迫使債務(wù)人還債，但華南的民間收債個(gè)案卻顯示，私人收債常常比公力救濟更讓債務(wù)人傾向于合作。就現行的法律而言，無(wú)論實(shí)體法還是程序法，可能都更有利于債務(wù)人拖欠債務(wù)，加之整個(gè)社會(huì )的信用體系不健全，因而對債務(wù)人來(lái)說(shuō)賴(lài)帳常常成為其優(yōu)勢策略，法院也由于人力、物力和信息等諸方面的限制，難以執行生效判決，形成全國性的執行難。然而如陳鴻強一樣的民間收債人為何成功的使得收債人合作？作者通過(guò)博弈論框架進(jìn)行了解釋?zhuān)�并認為民間收債人實(shí)施了可置信的威懾，從而使得博弈局面改變，形成合作。無(wú)疑，這種基于博弈論的解釋是有其說(shuō)服力的。不過(guò)，這種解釋力相對于對為什么私力救濟的解釋似乎弱了些。正如張杰教授所評論的[⑤]，私力救濟迫使債務(wù)人合作有一個(gè)重要的產(chǎn)權背景，即這些都是民間和私人債權人，他們對自己沒(méi)收回的債權都有切膚之痛，正是產(chǎn)權基礎激勵了收債。這一評論是深刻的。法院之所以執行難也與其沒(méi)有如債權人一樣的產(chǎn)權激勵結構息息相關(guān)�？梢韵胍�(jiàn)，如果能夠賦予公力救濟機關(guān)以相同的激勵，他們利用手中的國家強制力，難道還無(wú)法形成有效威懾力？難道他們手中的強力和威懾還會(huì )弱與陳鴻強？問(wèn)題的關(guān)鍵就在于，公力救濟機關(guān)沒(méi)有這種激勵去追債，而收債人和民間收債人卻有！是否形成有效的威懾揭示了合作的表層原因，但深藏于其背后的還有產(chǎn)權激勵這一重要因素。

　　不僅威懾是迫使債務(wù)人合作的原因，而且，信息在債務(wù)人是否合作中也居于重要地位。作者談到，民間收債人充分利用了信息不對稱(chēng)這一因素去形成有效威懾。但也正是由于信息不對稱(chēng)導致公力救濟機關(guān)的國家強制力無(wú)以發(fā)揮作用，無(wú)法促使債務(wù)人合作。事實(shí)上，并非公力救濟一定威懾力不足，而在于其收集信息的激勵不足或成本太高，正如該書(shū)中提到的一些例子和現實(shí)生活中的案例那樣，在私人提供了信息之后，常�？梢�(jiàn)公力機關(guān)利用國家強制力迅速使得案件得以執行。而法院的各種懸賞亦在于收集信息，在信息充分的情況下，公力救濟的威懾力仍然是非常強大的。所以是信息不對稱(chēng)才使得公力救濟難以湊效，無(wú)以形成其應有威懾的。

　　不同于解釋為什么私力救濟，作者在本章提出了一個(gè)大膽的理論假說(shuō)，即私力救濟的威懾會(huì )激勵相互之間的合作行為，導致債務(wù)人傾向于合作。對于這個(gè)可證偽的假說(shuō)，如果說(shuō)它只針對民間收債的話(huà)可能有很大的解釋力和預測力，尤其文中描述詳盡的關(guān)于威懾的權力技術(shù)運用和表演無(wú)不緊扣實(shí)證調查，如果由此做一個(gè)思想的跨越直至所有私力救濟的威懾會(huì )激勵合作的結論，則可能是一種非常冒險的做法。毫無(wú)疑問(wèn)，如此廣泛多樣的私力救濟很難用民間收債的典型特征加以替代和概括，因而，在材料和假說(shuō)之間似乎缺少了某些過(guò)渡，在特殊與一般之間缺少了連接。

　　在運用博弈論的技術(shù)細節中，博弈論局中人的支付用具體數字通常都不代表真實(shí)的實(shí)際數值，而僅代表一種大小關(guān)系，因而用規定了大小順序的其他符號代表亦是可以的。所以，這些數字并不精確，作者甚至在一定范圍內可以任意賦值，因為只要滿(mǎn)足一定大小關(guān)系即可，所以，這些數字不能用來(lái)計算比較精確的數值關(guān)系。作者在運用博弈論展示威懾的博弈時(shí)所用到的數字顯然只是表示了一種大小關(guān)系，而不是表示當事人的精確的得益，但作者在計算債務(wù)人選擇何時(shí)合作的收債人天性好斗的概率條件時(shí)利用了這些數值（見(jiàn)該書(shū)第214頁(yè)），這顯然是不妥當的，因為式中的數值實(shí)際是還可以有很大的任意性加以改換的（改換之后仍然不會(huì )改變博弈的均衡），但具體數字經(jīng)改換后，得出的概率值很可能就產(chǎn)生巨大的差異，所以這種計算后得出的結果的可信度是很值得懷疑的。
　　　
　　四、私力救濟的正當性

　　在充分反思了傳統法學(xué)對私力救濟的主流觀(guān)念之后，作者進(jìn)而論證了私力救濟的正當性問(wèn)題。不過(guò)，令人頗為費解的是，作者的論證為何突然訴求于自然法觀(guān)念濃厚的社會(huì )契約論，雖然，這同樣是一種出色的論證與解說(shuō)，然而，作者為何放棄已經(jīng)成功解釋為什么私力救濟的功利主義方法，而不順水推舟、水到渠成的延續邏輯和思維的一貫性去論證私力救濟的正當性呢？甚至在我們看來(lái)，利用功利主義的方法論證其正當性更具說(shuō)服力，遠比訴諸于抽象的自然法觀(guān)念要好。正如作者所道明的，正義的實(shí)現首先并不是高深的理論問(wèn)題，而是一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題（見(jiàn)該書(shū)第352頁(yè)），而私力救濟作為公力救濟的替代，在某些（許多？）時(shí)候它更便捷、更經(jīng)濟、更能滿(mǎn)足當事人的需要，這對于當事人來(lái)說(shuō)便是最迫切需要的正義。私力救濟的正當性首先不在于作者羅列的諸如權利保留、底線(xiàn)救濟、個(gè)人自治等，它的正當性首先便在于它的實(shí)效性。如果私力救濟沒(méi)有相對于公力救濟的許多比較優(yōu)勢，如果它對于當事人來(lái)說(shuō)只是一個(gè)無(wú)什么實(shí)際用途的法律名詞，如果它在現實(shí)中根本不為民眾所用，那還要它做什么？而它的正當性又從何而來(lái)？遺憾的是，作者放棄了最有說(shuō)服力、最具論證力的功利主義進(jìn)路，轉而訴諸自然法觀(guān)念，這種轉向很難說(shuō)是明智的。

　　五、總評

　　跟隨著(zhù)徐昕先生流暢的筆端和清晰的邏輯走過(guò)《論私力救濟》全書(shū)之后，我們感到一種強烈的沖擊感。對于私力救濟，它一直是一個(gè)未受到充分重視的重要現象，這或許和它太常見(jiàn)、太平常有關(guān)。一直以來(lái)，作為法學(xué)研究，私力救濟這個(gè)問(wèn)題似乎難以拿上臺面，它也似乎無(wú)關(guān)法治建設的宏旨。私力救濟，雖然一直在發(fā)揮著(zhù)無(wú)以替代的作用，卻也一直默默無(wú)聞，為眾人所忽視。徐昕的研究給主流的法律觀(guān)念造成了一種沖擊，但是，說(shuō)是一種沖擊，不如說(shuō)是在為私力救濟正名，也是讓我們更全面的認識私力救濟。通過(guò)對為什么私力救濟和為什么合作的成功解釋?zhuān)�徐昕提醒了我們，應該認真對待私力救濟！

　　就整本書(shū)來(lái)說(shuō)，帶有著(zhù)濃濃的解構性質(zhì)，他解構了現有法學(xué)對私力救濟的主流觀(guān)念，通過(guò)各種方法的綜合運用并結合華南民間收債個(gè)案，他成功的做到了這一點(diǎn)，使我們不得不認真思考私立救濟及其與公力救濟的關(guān)系。不過(guò)，徐昕本人在結語(yǔ)中也提到，解構絕非他著(zhù)作的宗旨，對于私力救濟的建構問(wèn)題，他同樣關(guān)注。而該書(shū)的后面章節則是一種建構式的努力。他力圖將私力救濟和公力救濟以及社會(huì )型救濟加以整合，并提出要讓執法權實(shí)現合理配置，實(shí)現多元糾紛解決機制并存且良性互動(dòng)的局面。這種努力是可貴的，因為，解構固然需要，然而建構對于我們這樣一個(gè)轉型國家似乎更顯得迫切。不過(guò)，對于建構來(lái)說(shuō)，似乎沒(méi)有解構那般容易，甚至如張衛平先生所置疑的[⑥]，對于私力救濟是否能夠加以建構，這確實(shí)仍然還是個(gè)大大的問(wèn)題�；蛟S是徐先生的目標過(guò)于宏大，如果說(shuō)他成功的完成了解構任務(wù)，那么建構的任務(wù)似乎才剛剛開(kāi)始，后面的路也許還很長(cháng)，我們閱罷全書(shū)，還沉浸在書(shū)中富有激情卻也理性的思緒中，掩卷之外，我們也在期待徐先生更為精彩的文字。


【注釋】
[①] 張衛平語(yǔ)，見(jiàn)徐昕：《論私力救濟》中國政法大學(xué)出版社2005年，讓思維飛翔（代序）第3頁(yè)。
[②]見(jiàn)羅伯特·C·埃里克森：《無(wú)需法律的秩序》蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年，譯者序，第20頁(yè)。
[③] 同注釋2。
[④] 羅伯特·C·埃里克森：《無(wú)需法律的秩序》蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年。
[⑤] 張杰：《解讀合作的制度基礎—— 評徐昕<為什么合作？—— 華南一個(gè)民間收債個(gè)案的分析>》載http://law-thinker.com/show.asp?id=2533。
[⑥]見(jiàn)徐昕：《論私力救濟》中國政法大學(xué)出版社2005年，讓思維飛翔（代序）。

本文轉引自法律思想網(wǎng)。

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