過(guò)錯是什么? —— 查看此書(shū)介紹

薛子裔 2006-12-26 9:43:59

過(guò)錯是什么
———《“過(guò)錯”的死亡》的立論基礎及其思考
薛子裔
《 “過(guò)錯”的死亡：中英侵權法宏觀(guān)比較研究及思考》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《死亡》）是胡雪梅博士留學(xué)英國一年不斷思考的學(xué)術(shù)結晶，用作者的話(huà)說(shuō)是和“過(guò)錯”共舞火熱豪情的產(chǎn)物。
據說(shuō)書(shū)評要有譽(yù)美之詞，這使筆者遲遲不敢提筆，況且已有國棟先生文質(zhì)兼備、激情澎湃的序文（《那人.那些事.本書(shū)》）。但是本文無(wú)意于夸張，亦無(wú)意于“批判”，只求盡力做到客觀(guān)評論。
《死亡》的誕生注定要引起爭議的，因為它正撼動(dòng)著(zhù)過(guò)錯原則“至尊寶”的地位。也許對它的“解構”和“重建”的工作非一個(gè)人一本書(shū)所能的事，但在本書(shū)中作者已向學(xué)界展示了其血紅的思想和深刻的觀(guān)察，這也許就夠了。
過(guò)錯是什么？如果我說(shuō)是“不良心態(tài)”，同仁將會(huì )兩手贊成；如果我問(wèn)是“不良心態(tài)”嗎，同仁則半信半疑。這是語(yǔ)言的藝術(shù)，更是學(xué)問(wèn)的開(kāi)始�！端劳觥返淖髡哌x擇了懷疑和批判的道路，這注定要受?chē)栏裾撟C的苦。
立論基礎是法學(xué)論證的宏觀(guān)要求，好比武學(xué)精神之于武學(xué)大師。筆者冒昧將《死亡》的立論基礎歸納為二：非理性主義和資源本位思想。前者從哲學(xué)角度展開(kāi)對傳統理性主義的批判，后者從經(jīng)濟學(xué)角度揭示資源稀缺和生存本能的緊張格局。非理性主義是一個(gè)需要慎用和充滿(mǎn)誤導的詞，否則就會(huì )患上貼標簽的錯誤，與其說(shuō)它是對非理性因素（直覺(jué)、靈感、頓悟）的信仰，倒不如說(shuō)是對人的理性能力和人類(lèi)命運的深深地憂(yōu)慮。利欲熏心、惡習纏身、力比多的沖動(dòng)、潛意識的支配，鮮活的事實(shí)證明了啟蒙思想者“一切都要接受理性法庭的審判”的傲慢和偏見(jiàn)。作者指出，“人是有理性的”這句話(huà)，正確的詮釋?xiě)�該是：人應該是有理性的，而不是指人�?shí)際上確有理性（第214頁(yè)）。
是��！在血與火交織的歷史里，信仰專(zhuān)制、宗教狂熱，多少真知灼見(jiàn)永遠封塵，多少強項之士腦袋掉地。不可知論應該是非理性主義的產(chǎn)物：對人類(lèi)理性的懷疑，具體到過(guò)錯問(wèn)題就是對“不良心態(tài)”獲知能力的懷疑。傳統的心理狀態(tài)分析方法和典型心理狀態(tài)檢驗法，把對理性的確信和心理分析的技巧演繹到了極點(diǎn)。也許有一天一種叫“事后心理追蹤測試儀”的機器的發(fā)明，或者所有的法官都接受心理咨詢(xún)師培訓和考核，“不良心態(tài)”才能較好地揭示。否則，“無(wú)過(guò)錯即無(wú)責任”就容易成為逃避責任的遁詞。作者如是說(shuō)！
資源本位的思想是貫徹本書(shū)的又一紅線(xiàn)。生存、安全、愛(ài)和歸屬、獲得尊重、自我實(shí)現，人類(lèi)的需求是多層次、無(wú)限膨脹的，而有效資源總是有限的。人類(lèi)的需求和資源稀缺構成了永恒的緊張，這就是一切沖突的根源：人際的或者群際的。微笑和陰謀、戰爭和屠殺、罷工和鎮壓，這一切構成了一幅幅真實(shí)的畫(huà)卷。多少傷心的人在哭泣，多少迷茫的人在吶喊！在資源本位的大視野中并結合侵權法和刑法的分化的基礎上才能獲得深刻的認識（第二章）。侵權法的主要目的在于利益平衡（分配正義），侵權責任的主要目的在于利益填補（矯正正義）。而在過(guò)錯原則的語(yǔ)境中，道德批判和升華的要求侵蝕著(zhù)法律的地盤(pán)，法律道德化的幽靈不散，無(wú)法著(zhù)地�！白杂梢庵尽钡目谔柸缱o身符掛在加害人身上。刺破道德糾問(wèn)血腥的鐵幕，揭開(kāi)過(guò)錯原則溫柔面紗，還原侵權法利益平衡的面目，少一些華麗詞匯的包裹。這也許就是作者提倡受害人本位的原因吧！
過(guò)錯究竟是什么？作者認為不是什么“不良心態(tài)”，而是不當行為。行為的“不當”源于外在的客觀(guān)標準：與特定行為、行業(yè)、職業(yè)、經(jīng)驗、信任關(guān)系相符的要求。那么作為極具主觀(guān)色彩的“過(guò)錯”的概念應該退出法律的領(lǐng)域，而成為一種一般語(yǔ)意意義的用語(yǔ)。然而不當行為是否可以作為歸責原則呢？《死亡》的作者深刻指出，“不當行為”抽象程度不夠、不具普遍性，因為還存在受益事實(shí)和致害事實(shí)類(lèi)型。含括三者的是合理性原則，這是唯一的歸責原則。水到渠成地，作者在此基礎上構造了“歸責原則.責任依據（不當行為、受益事實(shí)和致害事實(shí)）.責任構成要件”的理論模式。這或許是一種全新的思路，它蕩滌了千百年來(lái)對“過(guò)錯”這個(gè)不可證實(shí)的詞語(yǔ)的狂熱，好比牧師們的宣道、道德家的煽情、修煉者做瑜珈。語(yǔ)言游戲有時(shí)候不免成為夢(mèng)囈，給人類(lèi)清醒地思考帶來(lái)災難�！端劳觥返淖髡呱钍苡⒚婪ㄏ到�(jīng)驗主義和實(shí)用思想的影響，對“過(guò)錯”的道德追究和不可捉摸，它的催眠效應，它的近乎信仰層面意義的要求深感不安�！扒笞C于生活”或許是更好的出路，作者如是說(shuō)著(zhù)如是做著(zhù)。遠至戰火彌漫的消息，近至旅游和休閑時(shí)候的所感所知，都使作者體驗到“過(guò)錯責任原則”的無(wú)力和自戀。
過(guò)錯究竟是什么？這好比靈魂和人的關(guān)系，靈魂是人的靈魂，人是有靈魂的人。在分析人的時(shí)候，把人和靈魂并列，其實(shí)是一種對象兩重化的錯誤。過(guò)錯是行為的過(guò)錯，行為是有過(guò)錯的行為，把行為和過(guò)錯并列，其實(shí)也犯了同樣的錯誤！過(guò)錯的考察好比基督教靈魂的審問(wèn)。那么過(guò)錯從光彩奪目的寶座退出，還歸它與法律學(xué)僅有的語(yǔ)言學(xué)上的關(guān)聯(lián)的地位，或許是好事。筆者懷疑“過(guò)錯”的問(wèn)題本身就是一個(gè)假命題，讓不少英才耗盡一生的精力�！斑^(guò)錯”理論的豐盛，或許是法學(xué)貧困的有力見(jiàn)證！
走自己的路，讓別人去說(shuō)吧！學(xué)術(shù)的道路從來(lái)是困難重重的，勇敢地去探索，一定會(huì )有結果的！《死亡》的觀(guān)點(diǎn)及其論證肯定有待完善，但作者能發(fā)現“過(guò)錯”理論乃至傳統侵權法的危機，則比少人先走了一步！

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