作為憲法具體化的行政法《公法學(xué)札記》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹

宋華琳 2006-12-28 9:14:48

目 次
一、“當作是具體化憲法的行政法”
二、“為行政國家的奮斗論”
三、社會(huì )法治國理念與“服務(wù)行政”的興起
四、學(xué)術(shù)史的關(guān)照與梳理
近年來(lái)，臺灣公法學(xué)者陳新民教授的名字和作品，日漸為大陸研習公法學(xué)的學(xué)者和學(xué)生所矚目。2001年陳新民教授在大陸出版了《德國公法學(xué)基礎理論》[i]（上下冊）和《公法學(xué)札記》[ii]兩套三本著(zhù)作，更立即引起了大陸公法學(xué)界的關(guān)注，并立即有了相當高的引用率。陳新民教授的《公法學(xué)札記》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《札記》）共收錄了14篇文章，主要內容則是以譯介和評論10篇德國公法學(xué)的名著(zhù)為對象，這14篇文章閃爍著(zhù)德國人的睿智和陳新民教授的深邃學(xué)識。其中有7篇直接以行政法學(xué)為主題，而這7篇行政法學(xué)的論文，又有6篇直接在憲法學(xué)的背景下直接展開(kāi)，分別論及憲法和行政法的關(guān)聯(lián)，憲法背景下行政國家的展開(kāi)，社會(huì )法治國的興起和福利國家的展開(kāi)等內容。即使是在對“一事不二罰”這樣技術(shù)性極強問(wèn)題的論述中，也首先援引德國基本法第103條第3項規定，論及“一事不二罰”的憲法理念。[iii]這樣的進(jìn)路對大陸的公法學(xué)研究不無(wú)啟示意義。本文就是以一個(gè)行政法研習者的視角對《公法學(xué)札記》的讀書(shū)片札，通過(guò)對.《札記》并不完整的發(fā)散閱讀，記下自己讀后的一點(diǎn)心得與啟示。
一、“當作是具體化憲法的行政法”
憲法與行政法的關(guān)系，成為各國公法學(xué)者特別是大陸法系公法學(xué)者關(guān)注的命題。在《札記》的第一篇論文《憲法與行政法之關(guān)聯(lián)》中，陳新民教授首先引用了德國兩位知名公法學(xué)者似乎相反的論述，即奧托·麥耶的“憲法消逝，行政法長(cháng)存”和弗立茲·韋納的“當作是具體化憲法的行政法”。[iv]陳新民教授剖析了作為“德國行政法學(xué)之父”的麥耶所作論述的語(yǔ)境，指出時(shí)值威瑪憲法時(shí)代，相對于更具有政治性、理想性的憲法，指導拘束行政權力更具技術(shù)性的行政法，更能經(jīng)受住時(shí)代的考驗。[v]但陳新民教授顯然更傾向于韋納的觀(guān)點(diǎn)，并且借用赫曼·羅斯1959年發(fā)表的“行政法與憲法的統一功能”一文來(lái)佐證自己的觀(guān)點(diǎn)，指出“行政法是一個(gè)活生生的憲法”。[vi]陳新民教授指出，應從對憲法基本原則的探討上，獲得行政法存在的根基，行政的任務(wù)應當是將憲法所揭示的各種指導原則予以具體化的實(shí)踐。[vii]在陳新民教授的這篇論文中，還論及了德國基本法上的法治國原則和民主政治原則，及其對行政法上給付行政、法律保留、行政裁量乃至行政審判制度的影響。
實(shí)際上，無(wú)論是英美法系，還是大陸法系，行政法（學(xué)）的學(xué)說(shuō)和實(shí)踐的發(fā)展都是和憲法（學(xué)）的發(fā)展息息相關(guān)的。英國雖然沒(méi)有成文憲法，但議會(huì )主權（the sovereignty of Parliament）和法治原則(rule of law)可以被視為英國憲法的支柱，在此基礎上，法院“從法律的字里行間里找弦外之音，既從實(shí)體法，也從程序法上發(fā)展把行政權力控制在恰當導向之內的普通原則�！盵viii]在美國，最初的行政管制就是源自憲法第1條第8款中規定國會(huì )有權管制同外國的、各州之間的和同印第安部落的商業(yè)的“商業(yè)條款”（commerce clause）。1930年代的羅斯福新政則更被稱(chēng)為“憲法時(shí)刻”（constitutional moment）[ix]，它對作為憲法基石的個(gè)人權利、聯(lián)邦主義以及分權制衡都作了修正。這對于美國行政程序法的興起，對于獨立管制機構的建立、運作程序和司法審查，都具有重要意義。
陳新民教授論及的憲法和行政法的關(guān)聯(lián)，對大陸行政法學(xué)研究具有相當的啟示意義。在我國，事實(shí)上存在著(zhù)“憲法學(xué)界”和“行政法學(xué)界”兩個(gè)往來(lái)不多的學(xué)術(shù)共同體與不同的學(xué)術(shù)話(huà)語(yǔ)。比如我們每每論及依法行政或法治行政原則，卻很少探討其和憲法第5條第1款的“依法治國，建立社會(huì )主義法治國家”規定的關(guān)聯(lián)；行政法學(xué)者逐漸開(kāi)始關(guān)注到行政征用和補償問(wèn)題，但從憲法上有關(guān)財產(chǎn)權保障和制約規定角度論述的，尚不多見(jiàn)。[x]憲法確立起行政法律制度的藍圖和行政組織機構的雛形，行政權力的運作，行政程序的設計，都不能違反憲法制度和憲法原則的規定。這被稱(chēng)為“憲法原則的投射現象”。[xi]我國行政法至少在如下方面受到憲法的影響和制約：
（1） 憲法基本權利、憲法規范和有關(guān)的憲法原則約束所有的國家權力及其行使。如憲法規定的受教育權、勞動(dòng)權，如憲法第5條第1款規定的法治國家原則、第33條第2款規定的平等原則，都約束著(zhù)包括行政權在內的所有國家權力及其行使。
（2）在憲法確定的基本制度下，行政具有獨立的地位，但行政是各級國家權力機關(guān)的執行機關(guān)，[xii]必須對人民代表大會(huì )負責，接受人民代表大會(huì )的監督。[xiii]行政組織機構的設置要符合憲法的規定和原則。[xiv]
（3）憲法第38條規定了中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。個(gè)人不能僅僅視為行政的“仆從”，而必須作為“成熟公民”予以尊重和對待：①在人格尊嚴原則之下，行政機關(guān)裁量時(shí)，不得侵害公民的勞動(dòng)權、受教育權等憲法基本權利，不得違反法治、平等等憲法基本原則。②人格尊嚴被各國學(xué)說(shuō)和判例視為一項獨立的程序價(jià)值，[xv]公民不是國家程序中的客體，而是“成熟公民”和在決定程序中具有獨立權利的當事人，應當享有實(shí)現自己的認識、要求和觀(guān)點(diǎn)的機會(huì )。[xvi] 人格尊嚴或可視為中國行政程序的憲法根據。 [xvii]
（4）從憲法確認的憲法規范和憲法原則中可以推導出行政法的一般原則。以法律優(yōu)先和法律保留原則為例。[xviii]法律優(yōu)先原則直觀(guān)上的意義是法律對行政權處于優(yōu)先的地位，實(shí)質(zhì)的意義是行政應受法律的約束，行政機關(guān)不能采取與法律相抵觸的行政措施，行政機關(guān)必須遵守現行的法律，且正確適用法律規定。[xix]我國憲法第89條第1項規定國務(wù)院“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規”，第90條第2款規定“各部、各委員會(huì )根據法律和國務(wù)院的行政法規、決定、命令，在本部門(mén)的權限內，發(fā)布命令、指示和規章�！蔽覈�《立法法》第79條第1款也規定“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章�！边@些都可視為法律優(yōu)先原則的踐行。
在我國，可以從如下三方面探討法律保留原則的憲法根據：①民主原則。根據憲法規定，中華人民共和國的一切權力屬于人民，人民行使國家權力的機關(guān)是全國人民代表大會(huì )和地方各級人民代表大會(huì )。國家行政機關(guān)由人民代表大會(huì )產(chǎn)生，對它負責，受它監督。[xx]因此法律保留也具有分權的意義，只有由民主選舉具有直接民主合法性的代議機關(guān)，才能對一般性的與人民有密切聯(lián)系的重要事項作出決定，頒布普遍的對公民具有約束力的行為規范。[xxi]②法治國家原則。[xxii]“法治國”（Rechtsstaat）的用語(yǔ)和概念已經(jīng)被完全的引入到德國基本法之中，[xxiii]我國憲法第5條第1款也規定了“依法治國，建設社會(huì )主義法治國家”的原則。法治國家原則要求應以法律規范國家與人民間的法律關(guān)系。法律不僅規制行政活動(dòng)，并且應使人民能夠預見(jiàn)并估計行政活動(dòng)的效果。[xxiv]基于法治國家追求公平和正義的要求，不僅對于干預行政，而且對于給付行政都應在一定程度上適用法律保留原則。③基本權利的保障。我國憲法第二章以“公民的基本權利和義務(wù)”為題，全面系統的規定了公民的基本權利，如平等權、政治權利、精神·文化活動(dòng)的自由、人身自由和人格尊嚴、社會(huì )經(jīng)濟權利、獲得權利救濟的權利。[xxv]憲法基本權利對一切國家權力和國家機關(guān)具有直接的約束力，只有根據法律或者通過(guò)法律才能限制基本權利。[xxvi]例如我國憲法第39條規定“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅�！� 這意味著(zhù)除法律之外的其他行政規定和措施，都不得對公民住宅不受侵犯的權利予以限制。[xxvii]由此可見(jiàn)，行政法的一般原則與憲法語(yǔ)境有密切的關(guān)聯(lián)，脫離憲法背景談行政法原則，難免有“見(jiàn)木不見(jiàn)林”的危險。
二、“為行政國家的奮斗論”
“行政國家”一詞逐漸為我國大陸行政法學(xué)界所熟悉。[xxviii]而陳新民教授在《札記》第二篇論文《“行政國家”理念的澄清》[xxix]中，以漢斯·彼德斯的“為行政國家的奮斗論”為背景文本，對德國從立法國到司法國繼而到行政國家的發(fā)展過(guò)程作了描述，并且在比較法的背景下，論及了“行政國家”在德國公法學(xué)說(shuō)中的源流演變，揭示出了當下正視行政國家現象的實(shí)在意義。
彼德斯的“為行政國家的奮斗論”，是在法治國背景下展開(kāi)的，他首先論及的是19世紀的“立法國家”，當時(shí)認為立法權應強于行政權、司法權，因為立法者能掌握當代國家政治生活中最重要的價(jià)值，這樣可將民主理念注入政治生活之中。[xxx]但無(wú)法以立法國的理念來(lái)滿(mǎn)足國家任務(wù)的需求，因而就期望讓法院負擔起國家最高行為的重心，來(lái)解釋?xiě)椃�，�?lái)審判國家違法侵害人民權益造成損害的案件，這就是德國1848年自由主義革命風(fēng)潮所期待而并未完全實(shí)踐的“司法國理念的勝利”。[xxxi]彼德斯繼而論述了德國行政國家發(fā)展的三點(diǎn)理由：①影響國家的重心已經(jīng)從政黨政治轉移到行政官員，對于一個(gè)有著(zhù)中立性和公共性的堅強文官制度的國家而言，不可避免的會(huì )走上行政國家之路；②立法國家可能會(huì )導致“法律的肥大癥”以及概括性的規定，造成立法品質(zhì)的粗糙膚淺，埋沒(méi)服從法律的理想；③行政權的擴張，并不排斥司法權對其的監督。[xxxii]彼德斯認為，行政并不屈從于立法及司法權之下，而是執行國家法律，并且促進(jìn)公益、造福人民的一種“獨立的國家權力”，作為學(xué)者，應將行政國家作為法治國家的一個(gè)模式，并探討它的價(jià)值理念、原理原則，并分析相關(guān)的憲法、行政法觀(guān)點(diǎn)，導引法治國的發(fā)展。[xxxiii]
從比較法的角度，各國學(xué)者都對行政國家的理論和實(shí)踐給予了相當的關(guān)注。在陳新民教授對彼德斯學(xué)說(shuō)的評述中，也以相當筆墨援引了日本公法學(xué)者手島孝[xxxiv]教授對行政國家理論的論述。[xxxv]手島孝教授將“行政國家”定義為“本來(lái)作為統治行為執行過(guò)程之承擔者的行政，同時(shí)亦進(jìn)入國家基本政策形成決定的政治過(guò)程，甚至起到中心的決定性作用這樣的國家”。[xxxvi]手島孝教授將行政國家給憲法規范帶來(lái)的實(shí)際沖擊概括為以下5點(diǎn)：①從民主政治轉向技術(shù)國家的統治，動(dòng)搖現代憲法的根本規范；②從議會(huì )政治轉向官僚政治，成為缺乏民主正當性的精英統治；③使“法的支配”原理形骸化，推向“計劃的支配”；④取代對自由-人權的絕對保障，將自由主義變?yōu)椤敖y制主義”； ⑤將分權體制逆轉為集權體制。[xxxvii]手島孝教授認為行政國家與市民憲法的基本原理存在著(zhù)緊張關(guān)系。作為對手島孝教授的回應，日本學(xué)者大須賀明分析了行政國家的背景，即秩序維持行政的擴大，以及更主要的給付行政的展開(kāi)。大須賀明進(jìn)而指出具有憲法價(jià)值的行政國家現象，在一定程度上修正了市民憲法原理的古典理論，呼喚嶄新憲法統治的應有姿態(tài)。[xxxviii]
彼德斯的學(xué)說(shuō)中，也援引了美英行政國家的發(fā)展歷程。在論及美國時(shí)，他洞察到“新政”對美國行政國家形成的影響。在新政時(shí)代，時(shí)任總統的羅斯福試圖營(yíng)造一個(gè)“開(kāi)明的福利行政國家”（enlightened administrative welfare state），以實(shí)現復興、管制和變革（Recovery, Regulation, and Reform）的“3R”目標。[xxxix]1994年，美國西北大學(xué)法學(xué)院加里·羅森（Gary Lawson）教授在《哈佛法律評論》上發(fā)表了題為《行政國家的興起與興起》[xl]的論文，文章的開(kāi)場(chǎng)白就是“新政后的行政國家是不合憲的，法律制度對它的確認實(shí)際上就是一場(chǎng)不流血的憲法革命�！盵xli]從80年代以來(lái)，美國行政法的判例實(shí)踐及學(xué)說(shuō)發(fā)展，都是在行政國家語(yǔ)境下進(jìn)行的，這至少可以體現在對不授權原則的挑戰，以及對行政機關(guān)所作制定法解釋的再認識兩個(gè)方面：
①對不授權原則（nondelegation doctrine）的挑戰。1789年美國憲法第1條第1款規定“在此所授予的所有立法權力，應被賦予合眾國的國會(huì )”，在1892年的菲爾德訴克拉克（Field v.Clark）案中，美國法院首次明白宣稱(chēng)根據分權原則立法權力不能授出，指出“作為一項普遍認可的原則，國會(huì )不能將立法權授出，這對保持憲法導引的政府系統的純潔所必須�！盵xlii]但僅僅是在1935年的“熱油”案和“病雞”案中，美國最高法院判決國會(huì )兩部制定法中有對立法權不合憲的授出。[xliii]但之后再沒(méi)有適用過(guò)不授權原則。[xliv]在1989年的Mistretta訴美國案中，最高法院支持了行政機關(guān)制定聯(lián)邦刑罰指南的權力，判決指出“我們的法理學(xué)應為更現實(shí)的理解所驅動(dòng)，在我們日益復雜的社會(huì )中，充滿(mǎn)著(zhù)多變的和更技術(shù)性的問(wèn)題，如果國會(huì )不能通過(guò)普遍性的一般指令授權的話(huà)，就不能完成它的工作”。[xlv]正如加州大學(xué)圣地亞哥分校的McCubbins教授指出的，“許多批評者要求行政國家的終止和不授權原則的復興，但授權是現代生活的一個(gè)事實(shí)�！盵xlvi]
②對行政機關(guān)所作制定法解釋的再認識。在美國，自從行政國家的興起，法院就認為行政機關(guān)可以在國會(huì )授權的專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域對支配其活動(dòng)的制定法作出解釋。[xlvii]但在1984年之前，法院對行政機關(guān)的制定法解釋僅僅適用較弱的斯基德莫尊重（Skidmore Deference），法院雖對行政機關(guān)的制定法解釋予以考量，但最后依然對制定法解釋做出自己的獨立判斷。[xlviii]而1984年謝弗林（Chevron）案中確立的原則[xlix]，判決當制定法曖昧不清時(shí)，行政機關(guān)的解釋只要“合理”，就應占支配地位，這時(shí)是行政機關(guān)而不是法院控制了制定法的解釋權。在包括環(huán)境、福利、勞資關(guān)系、公民權利、能源、食品和藥品、銀行業(yè)在內的廣袤行政領(lǐng)域里，謝弗林原則改變了現代行政國家中行政機關(guān)和法院之間權力的配置，成為美國行政法歷史上最重要的判例之一。[l]謝弗林案中，法院尊重行政機關(guān)的制定法解釋的正當性在于：首先，由于行政機關(guān)在特定領(lǐng)域有專(zhuān)業(yè)化的人員和事實(shí)認定能力，當涉及到技術(shù)性問(wèn)題和非常復雜的事實(shí)問(wèn)題時(shí)，行政機關(guān)比法院有更多專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢；其次，制定法解釋問(wèn)題可能涉及政策形成過(guò)程，而總統對選民負責，因此行政機關(guān)比法院有著(zhù)更強的民主合法性基礎，可能更好的解決政策問(wèn)題。[li]
由是觀(guān)之，無(wú)論是德國學(xué)者彼德斯的“為行政國家的奮斗論”，還是日本學(xué)者手島孝的行政國家理論，乃至晚近美國行政法上的謝弗林原則，都未對行政國家的理念、價(jià)值、模式等作抽象論述，也不是對行政國家的褒或貶的價(jià)值或情感判斷。而是通過(guò)對行政國家現實(shí)情境的闡釋?zhuān)�充分考量現代行政的現實(shí)特征，以修正和發(fā)展行政法的學(xué)說(shuō)。而國外的行政國家理論，普遍包含了從立法國家到司法國家到行政國家的發(fā)展過(guò)程，強調行政國家理論，意在糾正傳統行政法模式僅僅將行政視為國家目標的執行，把行政機關(guān)視為實(shí)現管制目標的“傳送帶”（transmission belt），視為一個(gè)從屬的事實(shí)認定者的誤區。[lii]
但在中國既不存在西方意義上的從立法國到司法國到行政國的演進(jìn)過(guò)程，也不存在西方“不信任政府”的傳統。恒久已來(lái)，展現在我們面前的就是一幅行政國家的圖景。在古代，我國就有著(zhù)高度發(fā)達的封建官僚制度，兩稅制和科舉制成為支撐中國官僚制度的杠桿，同時(shí)還運用中國傳統的儒術(shù)、倫理、宗法習慣來(lái)支持官僚制度的發(fā)達。[liii]即使是1949年建國之后，個(gè)人依然是單位體制之下的“籠中鳥(niǎo)”，在這樣金字塔般的高度組織化的社會(huì )結構叢林中，個(gè)人及其所依附的組織都成為了國家行政組織網(wǎng)絡(luò )的一部分。[liv]盡管根據憲法和法律規定，各級人民代表大會(huì )是人民行使國家權力的機關(guān)，全國人民代表大會(huì )則是最高國家權力機關(guān)；中華人民共和國人民法院是國家的審判機關(guān)。[lv]國家行政機關(guān)由人民代表大會(huì )產(chǎn)生，對它負責，受它監督；人民法院依法對行政案件獨立行使審判權，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。[lvi]但實(shí)踐中相對于彌漫的有強大實(shí)力的行政權而言，國家權力機關(guān)和審判機關(guān)的權力則顯得相對孱弱。由于制度建構的不同以及制度背后的諸多差異，切不可將德日或美英的行政國家理論不假思索的搬到中國來(lái)。行政國家理論的中國意義在于，使得我們在此情境下，從宏觀(guān)上反思政府與市場(chǎng)的關(guān)系，處理好放松規制與強化規制的關(guān)系；在微觀(guān)上，對我國的行政裁量、授權理論、行政規范、行政法解釋等學(xué)術(shù)課題不再作出不假思索的回答，而是對諸多概念和學(xué)說(shuō)進(jìn)行細致深入的梳理和研究。[lvii]
三、社會(huì )法治國理念與“服務(wù)行政”的興起
在《札記》的第四篇中，陳新民教授譯介了他的業(yè)師彼德·巴杜拉的“自由主義法治國與社會(huì )法治國中的行政法”。這篇文章首先論述了自由主義法治國家的行政法，指出普魯士高等法院在1882年判決的“十字架山”案件中，將1850年“警察行政法”中的“警察”賦予了新的概念，而把這種“警察”作為行政主體的行為類(lèi)型普遍化，稱(chēng)為“干預行政”。[lviii]在自由法治國之下，國家限于保障權利和安全，尊重市民社會(huì )要求的自由領(lǐng)域。[lix]
在《札記》中，陳新民教授還論及了社會(huì )法治國理念與“服務(wù)行政”[lx]的興起。德國基本法第20條第1款和第28條第1款確立了社會(huì )法治國原則，它產(chǎn)生的主要動(dòng)因在于19世紀以來(lái)人口增長(cháng)、工業(yè)化、無(wú)產(chǎn)階級產(chǎn)生以及都市化等帶來(lái)的社會(huì )現實(shí)問(wèn)題。[lxi]《札記》又以濃重筆墨譯介了福斯多夫1938年發(fā)表的“當作服務(wù)主體的行政”一文。福斯多夫指出“生存照顧乃現代行政之任務(wù)”，指出現代生活中個(gè)人掌握著(zhù)有限的生存空間。而隨著(zhù)國家重心由立法機關(guān)轉向行政之手，行政就擔負起創(chuàng )造合乎正義的社會(huì )秩序，為人民提供個(gè)人生活不可欠缺的“生存照顧”的職責。[lxii]在陳新民教授的評述中，他評述了“生存照顧”理論的現代意義，也洞察到了可能帶來(lái)公權力彌漫于市民生活的危險，著(zhù)力論述了“生存照顧”的“輔助性理論”，即當個(gè)人自發(fā)的力量無(wú)法照顧自己或實(shí)現公共福祉時(shí)，才容許國家公權力的介入。[lxiii]
美國憲法序言中規定制憲目的之一包括“促進(jìn)普遍福利”（promote the general Welfare）。但美國由具有根深蒂固個(gè)人主義傳統的社會(huì )轉向政府積極發(fā)揮作用的社會(huì )，殊非易事。在美國大蕭條時(shí)期，普通法上的基本權利歸類(lèi)受到挑戰，新政時(shí)代伴隨著(zhù)諸多社會(huì )經(jīng)濟權利的興起，1935年通過(guò)了《社會(huì )保障法》，這標志著(zhù)至少在理論上，貧困不再被認為是個(gè)人能力微弱的問(wèn)題，而是一個(gè)需要作為整體的社會(huì )共同努力來(lái)處理和解決的問(wèn)題。[lxiv]在羅斯�？偨y1944年被稱(chēng)為《第二部權利法案》（Second Bill of Rights）的著(zhù)名演講中，他提及了每個(gè)人都應有受良好教育，掙足夠錢(qián)得到足夠食物、衣裳和娛樂(lè )，獲得足夠醫療保障，有象樣家居，獲得有用和有報酬工作以及免于老齡、疾病、事故和失業(yè)之憂(yōu)的權利。[lxv]到了1962年至1980年間，作為美國的“公共利益”（public interest）行政法時(shí)代，把福利津貼、許可和其他授益都界定為“新的權利”，在1970年的戈德伯格訴凱利案中，法院摒棄了傳統的特權理論，認為福利津貼是有資格領(lǐng)取人的法定請求權，應適用憲法上正當法律程序所要求的聽(tīng)證；[lxvi]這一時(shí)期法院還將參加行政決定和請求司法審查的當事人范圍拓展到授益人、消費者的“公共利益”代表、環(huán)境主義者、窮人以及松散組織團體等。[lxvii]近來(lái)美國政府逐漸意識到傳統福利行政模式的笨拙、繁瑣和無(wú)效率，1996年頒布了《福利改革法案》，意在探索由聯(lián)邦向州，由政府向私人的分權，以更為市場(chǎng)化的進(jìn)路，以企業(yè)家精神來(lái)對福利行政進(jìn)行全方位改革。[lxviii]
在中國，學(xué)者可能更易認同滲透濃郁社會(huì )本位思想的福利國家理念，民國時(shí)代的行政法學(xué)者白鵬飛先生在1927年就指出“現代的國家，不僅依法及警察以維持社會(huì )之安寧為已足，必更進(jìn)一步。而以開(kāi)發(fā)社會(huì )之文化，增進(jìn)國民之福利，為一種重要的任務(wù)�！盵lxix] 我國憲法不僅規定了勞動(dòng)權（第42條）、休息權（第43條）、受教育的權利（第46條第1款）、環(huán)境權[lxx]等社會(huì )基本權利；還于第44條規定退休人員的生活受?chē)�家和社�?huì )的保障，第45條第1款第1句規定公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國家和社會(huì )獲得物質(zhì)幫助的權利。有學(xué)者認為這是我國生存權的憲法規范。[lxxi]第45條第1款第2句規定國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會(huì )保險、社會(huì )救濟和醫療衛生事業(yè)，這可以視為生存權的制度性保障。
根據憲法的規定，我國先后頒布了《中華人民共和國勞動(dòng)法》、《中華人民共和國殘疾人保障法》、《中華人民共和國老年人權益保障法》、《中華人民共和國婦女權益保障法》等法律，并且逐步建立了養老保險、失業(yè)保險、醫療保險、工傷保險、生育保險、社會(huì )救濟、社會(huì )福利制度以及優(yōu)撫等社會(huì )保障制度。[lxxii]雖然服務(wù)行政領(lǐng)域并不限于社會(huì )保障領(lǐng)域，[lxxiii]但我國社會(huì )保障制度面臨的諸多理論和實(shí)踐問(wèn)題確實(shí)向我國公法學(xué)者提出了挑戰。比如我國城鄉社會(huì )福利的差別性待遇，是否有悖于憲法理論上的平等原則，是否屬于“合理的差別”？[lxxiv]再比如服務(wù)行政中行政機關(guān)有著(zhù)怎樣的裁量權，是否適用法律保留、比例原則等行政法一般原則的制約？再比如行政機關(guān)為完成社會(huì )保險金、失業(yè)金等福利金的征繳和發(fā)放等重復瑣細的行政任務(wù)，要適用怎樣的簡(jiǎn)化的非正式程序？[lxxv]如是種種，筆者在此只是提出問(wèn)題，而解決問(wèn)題，還需公法學(xué)人在福利國家和服務(wù)行政的語(yǔ)境下進(jìn)行深入細致的研究。
四、學(xué)術(shù)史的關(guān)照與梳理
陳新民教授的論著(zhù)，素以學(xué)術(shù)史的關(guān)照與梳理見(jiàn)長(cháng)�！对�記》一書(shū)充分體現了陳新民教授這一一貫的研究姿態(tài)，書(shū)中在對德國公法理論和學(xué)說(shuō)進(jìn)行翻譯品評的同時(shí)，還對學(xué)說(shuō)所對應的學(xué)者的學(xué)術(shù)源流、人間情懷以及當時(shí)的政治經(jīng)濟社會(huì )背景加以關(guān)照。這樣的例子在書(shū)中不勝枚舉。比如在評述奧托·麥耶的名言“憲法消逝，行政法長(cháng)存”時(shí)，就先論述了麥耶的學(xué)術(shù)經(jīng)歷以及對地區性的政治活動(dòng)的關(guān)切，轉而又剖析了作為做出該論斷背景的魏瑪憲法時(shí)代特征。[lxxvi]比如在評述行政國家的概念時(shí)，進(jìn)行了學(xué)術(shù)史上的認真梳理，從梅特爾到卡爾·施密特到福斯多夫、胡伯乃至烏勒，幾十年間德國行政國家問(wèn)題的學(xué)術(shù)演進(jìn)圖景，就這樣躍然紙上。[lxxvii]或許有人會(huì )覺(jué)得這樣的論述繁冗拖沓，但學(xué)術(shù)史的關(guān)照和梳理，應當是做學(xué)問(wèn)的必備要件。陳新民教授的這些論述，有的看似旁逸斜出，但仔細品味，實(shí)則絲絲入扣，句句切題。
更值得一提的是《札記》中的第八篇文章《行政法學(xué)的拓荒者——淺介幾本中國早年的行政法教科書(shū)》，這篇文章對中國民國行政法學(xué)說(shuō)史進(jìn)行了彌足珍貴的考古，對民國時(shí)期的行政法學(xué)者白鵬飛、趙琛、朱章寶、陶天南等學(xué)者及其著(zhù)作進(jìn)行了介紹。[lxxviii]陳新民教授追述的，是一段珍貴的卻又容易因種種原因被學(xué)界所避而不談的歷史。[lxxix]今天翻閱民國時(shí)代的行政法教科書(shū)，還常常為其結構體系的清晰，對行政法學(xué)方法論的關(guān)注，對行政法分論的重視，對國外行政法最新資料的援引而折服。面對這些智者先賢的著(zhù)作，我們沒(méi)有什么理由不加倍努力以作出更優(yōu)秀的成果。
必須著(zhù)重指出的，在體系上，中國行政法學(xué)的形成和發(fā)展，一直深受大陸法系特別是德國行政法學(xué)的影響。[lxxx]作為日本行政法的理論指導者日本東京帝國大學(xué)美濃部達吉教授出版的《日本行政法》，就繼受了德國行政法學(xué)奠基者奧托·梅耶撰寫(xiě)的《德國行政法》[lxxxi]的體系結構。[lxxxii]而我國民國時(shí)期的行政法學(xué)者中，如白鵬飛、朱章寶等都有留日研習行政法的經(jīng)歷，當時(shí)翻譯的外國行政法著(zhù)作中也以日文為最多。[lxxxiii]當時(shí)的中國行政法學(xué)著(zhù)作，大都是日本行政法學(xué)的摹本。[lxxxiv]而我國1980年代初期重建行政法學(xué)時(shí)，在最初的教材編纂和體系架構上，都相當程度上參照了民國時(shí)期的行政法學(xué)專(zhuān)著(zhù)譯著(zhù)，在此基礎得以發(fā)展壯大至今。[lxxxv]就這樣，今天的中國行政法學(xué)與德國行政法有了間接的承繼關(guān)系，在歷史的百年長(cháng)河里，學(xué)術(shù)如此薪火相傳，綿延不絕。今天，隨著(zhù)中國行政法學(xué)從立法論逐步向解釋論發(fā)展，[lxxxvi]就更需要對我國行政法學(xué)從法律概念和法律技術(shù)上加以關(guān)照。而德國行政法學(xué)的縝密概念和嚴密體系，以及形成的深刻理論，對我們不乏借鑒意義。[lxxxvii]也許這正是陳新民教授的《公法學(xué)札記》的意義所在，一本小書(shū)雖然遠遠不能窮盡德國公法學(xué)的全貌，但書(shū)中流暢的文筆，深邃的洞見(jiàn)，讓我們得以初窺德國公法殿堂的門(mén)徑。正如陳教授指出的，這本札記“可以為祖國大陸的青年學(xué)生開(kāi)創(chuàng )一扇門(mén)，來(lái)仰望繁星密布的德國公法學(xué)界天空中，最閃爍的幾片星光�！盵lxxxviii]
2002年6月12日凌晨
* 作者E-mail地址：songhualin@sina.com
[i] 陳新民：《德國公法學(xué)基礎理論》（上下冊），山東人民出版社2001年3月版。
[ii] 陳新民：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年9月版。
[iii] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)235。
[iv] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)3。
[v] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)17。
[vi] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)19。
[vii] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)7。
[viii] 威廉·韋德：《行政法》，中國大百科全書(shū)出版社1997年版，頁(yè)26。
[ix] Stephen G.Breyer, Richard B.Stewart, Cass R.Sustein, Matthew L.Spitzer, Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, 4th edition, p 20.
[x] 中國行政法學(xué)者的初步探索，參見(jiàn)姜明安：《行政補償制度研究》，《法學(xué)雜志》2001年第5期。中國憲法學(xué)者對財產(chǎn)權的論述，參見(jiàn)林來(lái)梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，頁(yè)182-216。
[xi] 參見(jiàn)徐秀義、韓大元主編：《憲法學(xué)基本原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，頁(yè)541。
[xii] 參見(jiàn)憲法第85條、第105條第1款。
[xiii] 參見(jiàn)憲法第3條第3款，第92條，第110條。
[xiv] 如憲法第3條第3款規定的“在中央的統一領(lǐng)導下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性”的原則，憲法第27條第1款規定的精簡(jiǎn)原則、效率原則等。
[xv] 參見(jiàn)陳瑞華：《通過(guò)法律實(shí)現程序正義—薩默斯程序價(jià)值理論評析》，《北大法律評論》第1卷第1輯，法律出版社1998年版，頁(yè)189。
[xvi] 哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，頁(yè)459。
[xvii] 從比較法的角度，德國基本法第1條規定“人的尊嚴不可侵犯，尊重和保護它是國家的義務(wù)”，人格尊嚴條款成為德國憲法最基本出發(fā)點(diǎn)；而日本學(xué)者杉村敏正、佐藤幸治等在論及行政程序的憲法根據時(shí)，持憲法第13條說(shuō)，認為第13條前款表明了“人格尊嚴”的原理，即作為“人格承擔體的一個(gè)一個(gè)的個(gè)人，必須最大限度地受到尊重”；后款中的“幸福追求權”和“人格尊嚴”原理結合，形成“主張作為人格性自律存在的自我，在保證這種存在之持續方面必不可少的、概括權利、自由一般性的主觀(guān)權利”。參見(jiàn)蔡維音：《德國基本法第一條“人性尊嚴”規定之探討》，《憲政時(shí)代》1992年第18卷第1期，頁(yè)36-48；朱芒：《論行政程序正當化的法根據——日本行政程序法的發(fā)展及其啟示》，《外國法譯評》1997年第1期，頁(yè)69。
[xviii] 法律優(yōu)先和法律保留原則為德國和日本行政法上的一般原則。參見(jiàn)哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，頁(yè)103-121。鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，頁(yè)50-57；藤田宙靖：《關(guān)于日本的依法行政》，.載《法學(xué)》1998年第12期。我國已有學(xué)者將法律優(yōu)先和法律保留原則作為中國行政法上的一般原則加以論述，參見(jiàn)應松年：《依法行政論綱》，載《中國法學(xué)》1997年第1期；劉莘：《制度變革中的行政立法》，載應松年、袁曙宏主編：《走向法治政府：依法行政理論研究與實(shí)證調查》，法律出版社2001年版，頁(yè)242-244。
[xix] 參見(jiàn)于安編著(zhù)：《德國行政法》，清華大學(xué)出版社，頁(yè)25；陳敏：《行政法總論》，臺灣地區三民書(shū)局1998年版，頁(yè)128。
[xx] 憲法第2條第1款，第3條第2、3款。
[xxi] 參見(jiàn)哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，頁(yè)105；陳清秀：《依法行政與法律的適用》，載翁岳生主編：《行政法》2000年版，頁(yè)152。
[xxii] 需要指出的英美的“法治”（rule of law），法國法上的“Etat de Droit”以及德國法上的“法治國”，和我國憲法上的法治國家原則，都有著(zhù)不同的起源和流變，雖字義相近但意思仍有不同。參見(jiàn)Rainer Grote, Rule Of Law, Etat de Droit and Rechtsstaat: the origins of the different national traditions and the prospects for their convergence in the light of recent constitutional developments；陳新民：《國家的法治主義——英國的法治與德國法治國之概念》，載陳新民：《德國公法學(xué)基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，頁(yè)37-114。
[xxiii] 應當注意到德國戰后經(jīng)歷的從形式法治國到實(shí)質(zhì)法治國的轉變，可見(jiàn)劉軍寧：《從法治國到法治》，載劉軍寧等編：《經(jīng)濟民主與經(jīng)濟自由》（公共論叢第3卷），三聯(lián)書(shū)店1997年版；彭國能：《法治國之基本理念》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則（一）》，臺北三民書(shū)局1994年版，頁(yè)289-302。
[xxiv] 陳敏：《行政法總論》，三民書(shū)局1998年版，頁(yè)134。
[xxv] 這樣的分類(lèi)參見(jiàn)林來(lái)梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學(xué)的一種前言》，頁(yè)92。另有學(xué)者將我國憲法基本權利分為政治類(lèi)權利、個(gè)人自由和社會(huì )經(jīng)濟類(lèi)權利，參見(jiàn)魏定仁、甘超英、傅思明：《憲法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版。
[xxvi] 參見(jiàn)Sabine Michalowski & Lorna Woods: German Constitutional Law: the Protection of Civil Liberties, pp. 80-81；陳新民：《憲法人民基本權利的限制》，載氏著(zhù)：《德國公法學(xué)基礎理論》（下冊），山東人民出版社2001年版，頁(yè)354-355。
[xxvii] 當然法律也對住宅不受侵犯的權利設置了一定內在界限，如根據《刑事訴訟法》第109條、111條的規定，為了收集犯罪證據、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的住處進(jìn)行搜查。但進(jìn)行搜查，除緊急情況外，必須向被搜查人出示搜查證。
[xxviii] 我國學(xué)者對行政國家的論述，可參見(jiàn)姜明安：《行政國家與行政權的控制與轉化》，載《法制日報》2000年2月13日；沈巋：《平衡論：一種行政法認知模式》，北京大學(xué)出版社1999年版，頁(yè)149-157。
[xxix] 陳新民：《“行政國家”理念的澄清——談漢斯·彼德斯的“為行政國家的奮斗論》，載陳新民：《公法學(xué)札記》，頁(yè)22-44。
[xxx] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)25-26。
[xxxi] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)27。
[xxxii] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)31-32。
[xxxiii] 參見(jiàn)《公法學(xué)札記》，頁(yè)33-34，43。
[xxxiv] 手島孝（1933——），日本九州大學(xué)法學(xué)部教授，主要著(zhù)作有《憲法解釋二十講》、《行政國家的法理》、《美國行政學(xué)》等10余種，他對公法學(xué)尤其是行政國家理論有很深的造詣。轉引自大須賀明：《生存權論》，林浩譯，法律出版社2001年版，頁(yè)51。
[xxxv] 參見(jiàn)《公法學(xué)札記》，頁(yè)38-41。
[xxxvi] 轉引自大須賀明：《生存權論》，頁(yè)52。
[xxxvii] 參見(jiàn)大須賀明：《生存權論》，頁(yè)53-54；許志雄：《權力分立之理論與現實(shí)——其構造與動(dòng)態(tài)之剖析》，載氏著(zhù)：《憲法之基礎理論》，臺北稻禾出版社1993年10月初版二刷，頁(yè)178-181。
[xxxviii] 大須賀明：《生存權論》，頁(yè)56-60。
[xxxix] The Era of F. D. Roosevelt， http://www.clas.ufl.edu/users/brundage/20thcentury_grad_course/Fall_2000_New_Deal_class.htm
[xl] Gary Lawson，The Rise and Rise of the Administrative State，107 Harv. L. Rev. 1231-1254 (1994).
[xli] 同上注，頁(yè)1231。
[xlii] Gary Lawson: Delegation and the Constitution, Regulation, Vol. 22, No.2, p 23.
[xliii] 這兩個(gè)案例分別可見(jiàn)Panama Refining Co. v. Ryan, 293 U.S. 388 (1935)；A.L.A.Schechter Poultry Corp. v United States,295 U.S. 55(1935)。中文背景資料可參見(jiàn)王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，頁(yè)296-297。
[xliv] 因此森斯坦(Cass Sunstein)教授說(shuō)，“不授權原則就只有1935年這么一年好年景”。轉引自James V. De Long, Annal s of the Administrative State: Is ATA a Rising or Setting Sun? Regulation, Vol. 22(1999), No. 3.
[xlv] Gary Lawson, Delegation and the Constitution, Regulation, Vol. 22(1999), No.2, p 23.
[xlvi] Mathew D. McCubbins, Abdication or Delegation? Congress, the Bureaucracy, and the Delegation Dilemma, Regulation Vol. 22(1999), No. 2，p 31.
] James V. Delong, The Chevron Doctrine: Running out of Gas, Regulation, Volume 23, No.3, p 5.
[xlviii] Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134, 140 (1944) (裁決認為，“行政機構的規則可能是包含經(jīng)驗和信息的判斷，法院和當事人可能可以從中尋求適當的指南”，“在特定案件中行政解釋的權重，在于其考慮的全面性，推理的有效性，與其前后宣示的一致性，以及對所有其它因素的考量”。)
[xlix] 謝弗林案見(jiàn)Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council,Inc, 467 U.S.837(1984).
[l] 參見(jiàn)Cass R. Sunstein，Law and Administration after Chevron, 90 Colum. L. Rev. 2074-2075(1990).謝弗林原則的適用影響著(zhù)美國行政法發(fā)展的方方面面，在此無(wú)法詳述。在1984年后的十五年間，謝弗林被引用了4195次，超過(guò)了著(zhù)名的馬伯里訴麥迪遜案、羅伊判例以及布朗案至今的引用次數總和（4172次）。參見(jiàn)Royce C.Lamberth, Reflections on Delegation in the Chevron Era, 56 Food and Drug Law Journal 11(2001).
[li] 參見(jiàn)Jeffrey E. Shuren,The Modern Regulatory Administrative State: A Response to Changing Circumstances, 38 Harvard Journal on Legislation, 318(2001).
[lii] Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, p 19.
[liii] 參見(jiàn)王亞南：《中國官僚政治研究》，社會(huì )科學(xué)文獻出版社。
[liv] 參見(jiàn)張樹(shù)義：《尋找新的起點(diǎn)——關(guān)于中國行政法起源的思考》，載《南京大學(xué)學(xué)報》2002年第1期。
[lv] 參見(jiàn)《憲法》第2條、第57條、第123條。
[lvi] 參見(jiàn)《行政訴訟法》第3條、第5條。
[lvii] 行政國家理論并非一劑包治百病的良方，但我們的行政法研究必須要置身于行政國家情境下。以學(xué)界對“行政自由裁量權”的研究為例，目前發(fā)表的諸多論文中，對“自由裁量權”一詞的出處，對裁量和授權的關(guān)系，和現代行政國家之下的專(zhuān)家統治論、風(fēng)險預判和管制之間的關(guān)聯(lián)，還缺少充分探討。這樣的例子還有不少，如果不走向法的形而下，不關(guān)注行政法和現代行政的具體實(shí)踐，行政法學(xué)就會(huì )有孤芳自賞的可能。
[lviii] 參見(jiàn)《公法學(xué)札記》，頁(yè)97-98。日本學(xué)者鹽野宏也認為“警察，在行政法學(xué)上，不僅指穿制服的警官所推行的事務(wù)，而且一般是指維持公共秩序的作用�！眳⒁�(jiàn)鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，頁(yè)9-10。
[lix] 哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，頁(yè)6。
[lx] 在《札記》中，陳新民教授給出了將“Leistungsverwaltung”譯作“服務(wù)行政”而非多見(jiàn)的“給付行政”的理由。參見(jiàn)《公法學(xué)札記》，頁(yè)47-48。在我國學(xué)者于安、高家偉對德國行政法的著(zhù)譯中，仍將其譯作“給付行政”。參見(jiàn)于安編著(zhù)：《德國行政法》，頁(yè)10-11；哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，頁(yè)8。
[lxi] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)99。
[lxii] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)79。
[lxiii] 《公法學(xué)札記》，頁(yè)85-86。對于“輔助性理論”，可參見(jiàn)陳新民：《公共利益的概念》，載氏著(zhù)：《德國公法學(xué)基礎理論》（上冊），頁(yè)189-193。
[lxiv] 參見(jiàn)楊冠瓊主編：《當代美國社會(huì )保障制度》，法律出版社2001年版，頁(yè)46。
[lxv] 引自 Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, p 20。該演講全文可見(jiàn)http://www.polsci.ucsb.edu/projects/presproject/idgrant/sou_pages/froosevelt12su_remarks.html 。
[lxvi] Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970)。中文文獻可參閱王名揚：《美國行政法》（上），中國法制出版社，頁(yè)400-401。
[lxvii] Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, p 27.
[lxviii] Matthew Diller，The Revolution in Welfare Administration:Rules, Discretion, and Entrepreneurial Government, 75 New York University Law Review，1121-1220 (2000).
[lxix] 白鵬飛：《行政法總論》，商務(wù)印書(shū)館1927年版，頁(yè)2-3。轉引自羅豪才、甘雯、沈巋：《中國行政法學(xué)》，載羅豪才、孫琬鐘主編：《與時(shí)俱進(jìn)的中國法學(xué)》，中國法制出版社2001年版，頁(yè)94。
[lxx] 我國憲法并沒(méi)有從正面規定環(huán)境權，但是在憲法第9條第2款和第26條中有關(guān)于環(huán)境問(wèn)題的憲法規范。參見(jiàn)林來(lái)梵：《從憲法規范到規范憲法：規范憲法學(xué)的一種前言》，頁(yè)225-228。
[lxxi] 林來(lái)梵：《從憲法規范到規范憲法：規范憲法學(xué)的一種前言》，頁(yè)221。
[lxxii] 參見(jiàn)史探徑主編：《社會(huì )保障法研究》，法律出版社2000年版，頁(yè)98-102。
[lxxiii] 例如還包括政府對水電、交通、文化、保健等設施的提供與運營(yíng)，乃至資金信貸、就業(yè)信息提供等多方面。參見(jiàn)李建良等合著(zhù)：《行政法入門(mén)》，元照出版公司2000年初版，頁(yè)11。
[lxxiv] 參見(jiàn)王國軍：《中國城鄉社會(huì )保障制度銜接初探》，載《戰略與管理》2000年第2期。
[lxxv] 參見(jiàn)Jerry L.Mashaw, Bureaucratic Justice: Managing Social Security Disability Claims, 1983年，頁(yè)18。
[lxxvi] 參見(jiàn)《公法學(xué)札記》，頁(yè)15-18。
[lxxvii] 參見(jiàn)《公法學(xué)札記》，頁(yè)15-18。
[lxxviii] 參見(jiàn)《公法學(xué)札記》，頁(yè)219-230。
[lxxix] 國內對民國行政法學(xué)說(shuō)史的研究成果，可見(jiàn)羅豪才、甘雯、沈巋：《中國行政法學(xué)》，載羅豪才、孫琬鐘主編：《與時(shí)俱進(jìn)的中國法學(xué)》，中國法制出版社2001年版，頁(yè)93-100；劉運毛：《尋找行政法學(xué)那段被“遺忘”的歷史》，“行政法論壇”（2001年8月7日）。
[lxxx] 朱芒：《外國法的意義與中國問(wèn)題意識——簡(jiǎn)評于安：〈德國行政法〉》，載《法學(xué)》2001年第1期。
[lxxxi] 關(guān)于奧托·梅耶的事跡和學(xué)說(shuō)，可參閱陳新民：《德國行政法學(xué)的先驅者——德國19世紀行政法學(xué)的發(fā)展》，載《德國公法學(xué)基礎理論》，頁(yè)126-132；Michael Stolleis, Public Law in Germany,1800-1914，2001年，頁(yè)392-394。
[lxxxii] 參見(jiàn)陳新民：《德國公法學(xué)基礎理論》（上冊），頁(yè)132；楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，頁(yè)69。
[lxxxiii] 當時(shí)的日本行政法譯著(zhù)有美濃部達吉的《行政法總論》（熊范興編譯，群益書(shū)社發(fā)行，1911年9月26日第3版）和《行政法撮要》（程鄰芳、陳思謙譯，上海商務(wù)印書(shū)館1934年版）；鈴木義男的《行政法學(xué)方法論之變遷》（陳汝德譯，國立北平大學(xué)法商學(xué)院1937年版）等。參見(jiàn)劉運毛：《尋找行政法學(xué)那段被“遺忘”的歷史》，“行政法論壇”（2001年8月7日）。
[lxxxiv] 正如白鵬飛教授1927年在《行政法總論》中所坦言“然以吾國現行法令之粗雜與不備，吾人即欲勉力建一貫的主義于其上，亦勢理之所不能。從是，則唯有羅列諸家之說(shuō)，及并代聞諸國之法制，以為我成法寫(xiě)實(shí)對照之一助�！�…是編出自吾師美濃部博士之手”。白鵬飛：《行政法總論》，導言部分。轉引自羅豪才、甘雯、沈巋：《中國行政法學(xué)》，頁(yè)97。
[lxxxv] 參見(jiàn)王珉燦：《行政法概要》，法律出版社1983年6月版；應松年、朱維究：《行政法學(xué)總論》，工人出版社1985年版。
[lxxxvi] 正如葉必豐教授指出的，改革開(kāi)放后重建的行政法學(xué)一開(kāi)始就是以立法論而非解釋論的姿態(tài)出現的，行政法解釋論的發(fā)展肇始于1989年《行政訴訟法》頒布之后。參見(jiàn)葉必豐：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，頁(yè)5-6。而“作為法解釋學(xué)的行政法學(xué)”，以一種法律職業(yè)者而非哲學(xué)家或社會(huì )學(xué)家的姿態(tài)研究行政法，將得到進(jìn)一步的發(fā)展。參見(jiàn)李洪雷：《論行政法上的信賴(lài)保護原則—— 一個(gè)比較法的分析》，中國政法大學(xué)碩士論文（2000年），頁(yè)3-4。
[lxxxvii] 這樣的例子可以舉出很多，例如對于我國“行政行為”的概念，“具體行政行為”和“抽象行政行為”的劃分，“行政立法”以及“規章以下規范性文件”的研究，德國法上的行政活動(dòng)、行政處理、法規命令、行政規則、一般處分等概念就可能有相當的助益。
[lxxxviii] 陳新民：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年9月版，自序。

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法學(xué)時(shí)評網(wǎng)(www.lawintime.com)轉發(fā),2002,6,16

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