關(guān)于法治國的思考《現代社會(huì )中的法律》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹

陳艷 2006-12-30 10:04:25

與這本書(shū)的緣分始于導師的饋贈。但是，當我花費了近半個(gè)月的時(shí)間讀完昂格爾教授于1976年已經(jīng)完成的著(zhù)作后，讀后的感想是難于用一言?xún)烧Z(yǔ)表達的。這本晦澀難懂的《現代社會(huì )中的法律》，有不少精彩的論述激起我的共鳴；有關(guān)法治理論、社會(huì )學(xué)方法論的研究以及作者創(chuàng )建的“超級自由主義”理論模式令人覺(jué)得耳目一新；批判法學(xué)派作家固有的行文方式不僅痛快淋漓而且入木三分�？墒�，我腦海中充斥的更多的是一種“剪不斷、理還亂”的混沌。只有在第二次閱讀完本書(shū)后，才敢把自己的一點(diǎn)不成熟的感想拿出來(lái)與大家共饗。

昂格爾教授1949年生于巴西，現任哈佛大學(xué)法學(xué)院教授。學(xué)生時(shí)代的昂格爾就以其敏銳的洞察力和淵博的學(xué)識引人注目。對中國讀者而言，《現代社會(huì )中的法律》是昂格爾著(zhù)作中最為人熟知，也是最重要的一本。這不僅是因為他對古代中國社會(huì )的分析和比較研究向我們揭示了其運用類(lèi)型化和解釋學(xué)的分析方法分析下的中國古代社會(huì )法的另一番模樣；更重要的是該書(shū)中有關(guān)法治的探討對我們今天中國的法治建設有著(zhù)重要的現實(shí)意義。因此，本文主要就該書(shū)有關(guān)法治的內容做一些介紹與探究。

一、 三個(gè)疑問(wèn)

這本書(shū)從質(zhì)疑經(jīng)典社會(huì )理論開(kāi)始，提出了貫穿全書(shū)的三個(gè)疑問(wèn)：

第一個(gè)是方法問(wèn)題。昂格爾首先批判了社會(huì )學(xué)理論家常用的兩種分析社會(huì )問(wèn)題的方法，即理性主義的邏輯分析方法與歷史主義的因果解釋方法。這兩種方法都把人置于一種兩難境地：要么看似精確，卻缺乏相關(guān)具體環(huán)境的考慮，從而造成方向性的誤導；要么反璞歸真卻迷失在歷史的海洋中歸于空泛。同時(shí)，這兩種方法因為都引入了某種決定論而致使歪曲或者忽略了歷史的真相。

第二是社會(huì )秩序問(wèn)題。在這里，昂格爾同時(shí)反對兩種傳統的關(guān)于秩序的理論：工具主義理論或稱(chēng)個(gè)人利益理論與合法性理論或叫做共識理論。他說(shuō)：“反對工具主義邏輯的第一也是最根本的理由，在于他未能說(shuō)明人的行為怎樣能夠具有超越時(shí)間的足夠的連續性和個(gè)人之間足夠的相似性，從而使有組織的社會(huì )或社會(huì )科學(xué)成為可能�！泵�盾的有關(guān)規則地位的暗示以及社會(huì )協(xié)作的排除是反對個(gè)人利益理論的另外兩個(gè)理由。對合法性理論的批判產(chǎn)生于該理論對社會(huì )沖突的過(guò)低估計，“在這種思想框架內，沖突只能是某種正在消失的東西的記號”。

第三個(gè)問(wèn)題是現代性問(wèn)題。是什么根本的特質(zhì)使我們稱(chēng)之為現代社會(huì )的這個(gè)社會(huì )與以往的一切社會(huì )形態(tài)區別開(kāi)來(lái)？現代社會(huì )的本質(zhì)與特征是什么？它在歷史中的地位又是怎樣？這些問(wèn)題都是解決現代性問(wèn)題的關(guān)鍵。

說(shuō)實(shí)話(huà)，初讀本書(shū)時(shí)，我對作者的篇章安排也產(chǎn)生了困惑。對本書(shū)關(guān)鍵詞“法律”的前置定語(yǔ)的論述何以占據了整整兩章的篇幅。（第一章的社會(huì )理論的困境與第四章的再談社會(huì )理論的困境）通讀過(guò)后才了解了作者的用意：《現代社會(huì )中的法律》正是通過(guò)歷史的變遷與社會(huì )類(lèi)型的演進(jìn)來(lái)透視法律在社會(huì )中的地位，法律與社會(huì )的關(guān)系以及法的本質(zhì)問(wèn)題。而這首尾兩章的安排提供了一種方法論上的自覺(jué)。通過(guò)類(lèi)型化研究方法，分析不同時(shí)期不同地域的社會(huì )模型。以解釋的方式達成論證的目的。而關(guān)注法律在社會(huì )中的地位恰能同時(shí)將上述社會(huì )學(xué)中的三個(gè)問(wèn)題聚焦。也正是這種提出-解決的方式體現了昂格爾明快的行文特點(diǎn)。

二、 有關(guān)法律、法律秩序和法治

下面讓我們進(jìn)入到對法治問(wèn)題的討論�！胺ㄖ巍倍�字對當代中國人來(lái)說(shuō)實(shí)在是耳熟能詳。自從1997年中國共產(chǎn)黨第15屆代表大會(huì )召開(kāi)以來(lái)，“建設社會(huì )主義法治國家”作為一項基本原則與制度寫(xiě)進(jìn)了憲法，“法治”成為全國使用頻率最高的詞匯之一。從依法治國進(jìn)而類(lèi)推到依法治省、依法治市、依法治縣……這樣的表述不免讓人擔心會(huì )有望文生義、畫(huà)虎類(lèi)犬的嫌疑。但是法治的形式和內涵究竟是怎樣，對這一問(wèn)題我們有必要澄清。

昂格爾認為存在三種類(lèi)型的法律概念：習慣；官僚法或規則性法律以及法律秩序或法律制度。第三種更為嚴格的法律概念僅僅存在于法治環(huán)境中。昂格爾本人對法治的定義是：“就最廣泛的意義而言，法治就是指相互關(guān)聯(lián)的中立性，統一性及可預見(jiàn)性的觀(guān)念。政府權力必須在適用于廣泛的不同種族的人和行為的規則限制之內行使。而這些規則無(wú)論是什么，必須得到一致的適用�！边@段稍有些隱晦的并不清晰的論斷似乎傳達了這樣的觀(guān)念：法治只關(guān)乎適用的規則和規則的適用環(huán)境、適用結果。至于規則本身則并不當然屬于命題關(guān)注的內容。我們是否可以說(shuō)法治僅僅是指形式正義而言，實(shí)質(zhì)正義不是也不應當是法治的題中之意？事實(shí)上，昂格爾對上述疑問(wèn)的回答是肯定的。這從他對法治實(shí)現的前提描繪中可以了解到。昂格爾認為法治的實(shí)現依賴(lài)于下列兩個(gè)關(guān)鍵性的假定：“最重要的權力必須集中于政府”；“權力能夠受到規則的有效制約，無(wú)論這些規則是作為限制行政機關(guān)的工具，還是作為審判中的實(shí)質(zhì)選擇而發(fā)揮作用�！泵靼琢诉@一點(diǎn)我們就能對昂格爾接下來(lái)在第二章：法律與社會(huì )類(lèi)型中所概括的法律秩序的特點(diǎn)和形成條件有更深刻的了解。

作為更嚴格意義上的法律秩序（法律制度），公共性、實(shí)在性、普遍性與自治性是它的基本特征。而使法律秩序與第二種類(lèi)型的法——官僚法相區別的則是普遍性和自治性這兩個(gè)特質(zhì)。自治性表現在實(shí)體內容、機構、方法與職業(yè)四個(gè)方面。法律在實(shí)體內容上的自治性是指法律并非簡(jiǎn)單地僅僅是有關(guān)宗教與神的認識的神法的法典化；機構上的自治性在于法律規則中以審判為主要任務(wù)的專(zhuān)門(mén)機構適用；方法自治性意味著(zhù)法律推理具有區別于其他學(xué)科解釋或論證的風(fēng)格與方法；最后職業(yè)的自治性表現在具有一個(gè)法律職業(yè)集團，由這樣的集團操縱規則、充實(shí)法律機構并參加法律爭訴。四個(gè)方面自治性的集中與綜合賦予法律以普遍的意義。在一個(gè)法治社會(huì )里，規則出現的形式仍然可以有兩種：廣泛適用的規則和針對特定人、特定事在時(shí)間、空間上都有嚴格限制的規則。后一種規則更接近于行政上的命令、決定。但是，法律的普遍性賦予公民形式平等保護的權利。每一個(gè)人都有權利法律的設計不是權宜之計，而是形式上平等地適用于每個(gè)人并形式上平等地保護每個(gè)主體的行為準則。自亞里士多德以來(lái)發(fā)展至今的形式正義理論在昂格爾的法治結構理論里得到了充分體現。但是正象有的學(xué)者所指責的那樣，在他區分形式與實(shí)質(zhì)的時(shí)候，如果昂格爾的意圖是要確立程序保護的關(guān)鍵地位，那么他的努力是不成功的。因為他并沒(méi)有把更多的贊美之詞放在了“程序”身上，沒(méi)有把程序提升到一個(gè)應有的足以引人重視的理論高度。當后自由主義社會(huì )中實(shí)質(zhì)正義越來(lái)越受人矚目，昂格爾所說(shuō)的法治也就越來(lái)越成為一個(gè)接近于不可能實(shí)現的幻想。這種悲觀(guān)的理論彌漫在《現代社會(huì )中的法律》一書(shū)的后半部分。昂格爾的批判與質(zhì)疑引人深思并予人啟迪，但是他并沒(méi)有指明解決后自由主義社會(huì )中法的矛盾的康莊大道。

我們在評價(jià)當代中國的法治建設成果時(shí)，前面提到的四個(gè)特質(zhì)可以成為借鑒的標準。在這場(chǎng)形式與實(shí)質(zhì)的爭論之中，我們更應當思考超然其上且行之有效的解決方案。昂格爾對程序的偏失是可以修正的。程序的建構與控制是我們在法治國的建設過(guò)程中不能忽略的問(wèn)題。季衛東在這本書(shū)的附錄中寫(xiě)到：“中國法治化的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題，即通過(guò)形成和強化法的中介機構來(lái)?yè)P棄行政命令與民間調和的茍合，其中最重要的工作是建立和健全一整套公正而合理的法律程序�！遍L(cháng)期以來(lái)中國法制發(fā)展的歷史表明，法律的天平一直向實(shí)體傾斜，程序得不到應有的重視。這個(gè)問(wèn)題至今還沒(méi)有解決。轉變傳統的觀(guān)念也許是法治建設中最困難的事情。如何轉變，轉變的度與量如何把握，轉變的目標理想是什么，這些問(wèn)題的答案昂格爾沒(méi)有給我們提供，需要我們在實(shí)踐中探索。不過(guò)，《現代社會(huì )中的法律》給予我們的啟示是重要的。

三、 法治形成條件

昂格爾把法律秩序出現的條件總結為兩點(diǎn)：多元集團和自然法。

多元集團是一種社會(huì )組織方式和社會(huì )認識方式的概括。在這樣的社會(huì )中，存在利益相互對抗的集團，社會(huì )結構是多極對抗形式而不是自上而下的統治形式。該社會(huì )中的各種集團在意識上形成了一種對抗與競爭的意識：社會(huì )是相互沖突的主體利益進(jìn)行較量的領(lǐng)域。只有在這種勢均力敵的較量中，具有法治特點(diǎn)的法律秩序才成為可能。這種法律秩序是沖突的利益集團共同的次佳的選擇：既然每一方都不能取得必然的戰勝對方的優(yōu)勢，他們只能共同求助于一項各方都必須遵守的規則。這一規則使每一方都相信將有利地限制其他方，調和各方的利益之爭，并使自己服從規則符合本身的利益要求。在現代西歐自由主義國家的歷史上，中央集權的君主始終不得不反復地與兩個(gè)有影響的集團較量：貴族和第三等級。這兩個(gè)集團的強大固然與商品生產(chǎn)的發(fā)展密切相關(guān)，但是，單獨分析，對每個(gè)集團的利益選擇都不能發(fā)現他們支持法治的理由。昂格爾分析：貴族們只想保護古代遺留下來(lái)的特權；第三等級管理的獨立性與內部規則的普遍適用都說(shuō)明商人們沒(méi)有理由支持一個(gè)由官僚和法院發(fā)展起來(lái)的法律。但是當我們對歷史進(jìn)行一種動(dòng)態(tài)的分析之后，答案就躍然紙上。就是這些利益集團相互斗爭的妥協(xié)使法治變成現實(shí)。法律是他們不得已作出的保護自身利益和固有傳統的次佳的工具。這種看似巧合的選擇暗示著(zhù)歷史的必然。正如昂格爾在該篇中所說(shuō)：“法治……只是在惡劣環(huán)境中做出的最佳選擇的嘗試�！�

“法律秩序得以產(chǎn)生的第二個(gè)主要條件是存在一種廣泛流傳的信念，在不那么嚴格的意義上，可稱(chēng)其為自然法觀(guān)念�！弊匀环ㄊ顷P(guān)于世界與上帝二元關(guān)系的法律學(xué)說(shuō)。該說(shuō)認為在人類(lèi)社會(huì )的法律之上還存在一種反應神意的神法或指導全部自然界及人類(lèi)社會(huì )的原則。它將規則與描述相結合，具有習慣的某些特點(diǎn)。實(shí)在法是自然法的某種反射。在法治社會(huì )里，自然法的直接意義在于向人們提供了一種評價(jià)國家法律與限制政府權利的武器。人們試圖分享神法的趨向使人們愿意接受一種普遍性的法則，使人們樂(lè )于相信超越現實(shí)主義類(lèi)型之上的普遍、客觀(guān)的高級法理想的存在。這種共識對法律的普遍性和自治性的特性發(fā)展至關(guān)重要。也正是由于這樣一種認識對政府及現實(shí)法的猛烈批判才成為可能。各個(gè)利益集團才擁有了推翻現狀爭取自身權益最大化的思想武器。還是因為如此，形式上“合法”的社會(huì )沖突才能“合法”地發(fā)生。對自然法觀(guān)念的支持來(lái)自于多元文化的經(jīng)歷和超驗性宗教的設計。昂格爾從歷史分析的角度，比較了近代歐洲、古代中國及伊斯蘭、印度等國家的歷史后指出：“就自身而言，無(wú)論是多元群體還是被超驗宗教所論證的、對一種更高級的法律的信念，都不足以造就一種法律秩序，也不足以把人們的精神扭轉到法治理想上來(lái)。然而，它們在近代歐洲歷史上的結合卻能夠產(chǎn)生它們各自所無(wú)力創(chuàng )造的偉業(yè)�！�

昂格爾對法治發(fā)生條件的分析是建立在對社會(huì )意識和社會(huì )結構這兩個(gè)層面的分析之上的。姑且不談他劃分的標準是否妥當，但是還有一些方面的因素是不是也應當列入法治發(fā)生條件的考慮中呢？筆者以為，在經(jīng)濟基礎層面上，法治是商品經(jīng)濟發(fā)達的孿生子。商品經(jīng)濟的發(fā)展，社會(huì )分工的細化，多元利益集團的出現才成為可能。綜觀(guān)西歐自由主義各國法治發(fā)生的歷史，商品經(jīng)濟發(fā)展帶來(lái)的第三等級的興起和斗爭一直是各國法治發(fā)生原因中至為關(guān)鍵的社會(huì )基礎方面的因素。

商品經(jīng)濟的發(fā)達是促使法治發(fā)生機制各因素相連接的一個(gè)關(guān)鍵。首先，經(jīng)濟的發(fā)展使得社會(huì )第三等級能夠以一種階級或集團的姿態(tài)出現。第三等級即商人市民階層手中掌握著(zhù)相當的可與君主、貴族抗衡的經(jīng)濟實(shí)力。經(jīng)濟利益以一種階級利益或集團利益的表象出現，促成了多元利益集團的形成。其次，雖然昂格爾經(jīng)過(guò)分析斷言第三等級也沒(méi)有支持法治的理由，但是，商人集團內部近似商法規則的普遍接受和普遍適用確實(shí)使要求公平、自由、公正的法治理念得以流傳。等價(jià)交換的愿望內在地要求一種保障商品順利地從持有者手中轉移到其他人手中的商品交換環(huán)境。從而，主體平等觀(guān)念，保障財產(chǎn)流轉自由進(jìn)而要求人身自由觀(guān)念都得到了蓬勃發(fā)展。在這些觀(guān)念不斷深化的基礎上，市民階層產(chǎn)生了要求社會(huì )其他等級同樣遵守社會(huì )普遍規則的強烈愿望。我國學(xué)者朱�；葜赋觯骸鞍焊駹柕挠^(guān)點(diǎn)法治的發(fā)生是許多推動(dòng)社會(huì )發(fā)展的因素共同作用的結果，但卻排除了經(jīng)濟因素的影響�！币蚨�，對昂格爾的觀(guān)點(diǎn)我們還要辨證地對待。

在詳細評述了法治的特性和條件之后，昂格爾轉而探究后現代主義社會(huì )中法治的幻滅。提出了“超級自由主義”共同體導向的社會(huì )模式。最后一章作為對第一章的回應，回答了經(jīng)典社會(huì )理論的三個(gè)困境并提出了相應的策略方向或解決辦法。本文并不打算對該書(shū)后部拋出的法治悲觀(guān)主義做出進(jìn)一步的介紹�！冬F代社會(huì )中的法律》中關(guān)于法治的觀(guān)點(diǎn)和討論已經(jīng)值得我們花上好一陣子細細咀嚼。昂格爾運用類(lèi)型學(xué)、社會(huì )學(xué)、歷史學(xué)的方法進(jìn)行了比較、分類(lèi)以及解釋性的研究。其中關(guān)于社會(huì )類(lèi)型的描述、社會(huì )模式的分類(lèi)、意識領(lǐng)域與社會(huì )形態(tài)之間關(guān)系的深刻體驗，對國人的現代化法治建設具有重要的啟迪意義。

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