《民間法思維/民間法文叢》書(shū)評 —— 查看此書(shū)介紹

尚海濤 ,劉祥超 2011-4-19 23:09:08

探求民間法研究規范化的思維型式
——評魏治勛著(zhù)《民間法思維》
尚海濤 ,劉祥超
（1.山東大學(xué)法學(xué)院,山東濟南　250100）
（2.山東大學(xué)法學(xué)院,山東濟南　250100）

摘要：相隨民間法研究的繁榮，民間法研究中的眾多理論性論爭和難題也陸續呈現，在這其中，關(guān)于民間法研究的前提架構、民間法研究的范式和民間法研究的核心概念無(wú)疑是最為重要的理論性問(wèn)題。于此，魏治勛在其“民間法思維”的學(xué)理構造中給出了獨到的分析和解答，在探求規范化的民間法研究思維型式的同時(shí)實(shí)現了對既有理論范式的超越。
關(guān)鍵詞：民間法；思維型式；前提架構；范式；概念分析

當前法學(xué)界中的“民間法”研究如火如荼，在理論界中掀起了一股頗有聲勢的熱潮�？梢哉f(shuō)目前的民間法研究已經(jīng)具有了相當規模并日趨繁榮和深化，從兩個(gè)方面可以察其端倪：一是當前民間法研究的學(xué)者眾多，各種觀(guān)點(diǎn)紛呈，研究成果迭出，整個(gè)學(xué)科呈現一種繁榮的景象；二是民間法研究已然漸生出基本的學(xué)科范式，并具有了相對認可和統一的核心概念，表明學(xué)科的建設已經(jīng)進(jìn)入到一定的高度。當然在當前的民間法研究中，也同樣存在著(zhù)各種發(fā)展中的問(wèn)題和矛盾。在這其中既有理論性的難題，同時(shí)也有現實(shí)中的困境。對于此種難題和困境，不同的學(xué)者給予了不同的分析和解答，而這其中，《民間法思維》一書(shū)則是典型的代表，正如本書(shū)作者魏治勛所言，《民間法思維》是直接面向當前民間法研究中的一系列重大理論論爭和現實(shí)難題，既是一部理論性的論著(zhù)，同時(shí)也是對于現實(shí)生活的回應。

一、“民間法”問(wèn)題——現代性語(yǔ)境下的定位
本書(shū)作者最先直面“‘民間法’”何以成為一個(gè)問(wèn)題”這一問(wèn)題，即在努力構建現代法治的中國，為何“民間法”竟成為一個(gè)重要問(wèn)題而被重視和討論？歷史表明，習慣或“習慣法”一度在傳統中國居于極高位置，而在近代面對西方所謂現代性的制度體系時(shí)卻儼然落敗，進(jìn)而趨于某種必然的文化選擇——拋棄那些“我們曾經(jīng)珍視的構成我們生活方式之根基的傳統文化”。[1]作者接著(zhù)透過(guò)帕特里克•格萊恩在《對“習慣”的俘獲、重構和排斥》一文中關(guān)于“西方近（現）代化過(guò)程中非正式傳統的必然性歷史遭遇”的精到闡釋?zhuān)�洞察中國非正式法律傳統之類(lèi)似遭遇的發(fā)生機理，進(jìn)而試圖逐漸揭開(kāi)覆蓋在這一問(wèn)題上面的“層層面紗”。
在帕特里克•格萊恩的分析中，古老的非正式法律傳統在面對“現代性”時(shí)難以逃脫“被俘獲、被重構和被排斥的命運”：由啟蒙運動(dòng)引發(fā)的對習慣的調查與記錄使得非正式傳統被現代性所俘獲，并開(kāi)啟了其悲慘命運的開(kāi)端；以“現在論”的觀(guān)念去重構非正式傳統，使它成為符合現代性標準的規范體系；對習慣的貶低和排斥是前述俘獲、重構過(guò)程的必然結論。魏治勛認為，“民間法”在中國之所以被作為一個(gè)問(wèn)題而被對待，亦遵循現代性的基本邏輯。只要現代性的法律制度及其權威還在完善與強化，那么民間法作為一個(gè)問(wèn)題就必然存在下去。
接著(zhù)，需要面向“‘民間法’何以成為一個(gè)問(wèn)題”的第二個(gè)層面——“民間法”作為一個(gè)概念之合理性。通過(guò)對一些代表性學(xué)術(shù)見(jiàn)解的分析，作者認為，‘民間法’概念問(wèn)題的關(guān)鍵點(diǎn)在于：在承認民間社會(huì )存在其自身的規范體系這樣一個(gè)事實(shí)的前提下，如何理解民間規范的本質(zhì)并賦予它一個(gè)正確名稱(chēng)的問(wèn)題�！盵2]進(jìn)而認為，民間法在一定條件下可以成為法的淵源，同時(shí)將其作為一個(gè)“符號”——基于對民間社會(huì )規范這類(lèi)事物之共識——去指稱(chēng)民間社會(huì )規范的概念。因而主張繼續使用“民間法”一詞來(lái)泛指各個(gè)領(lǐng)域、各種類(lèi)型的民間社會(huì )規范。
作者將“民間法思維”定位于基于現代性視野、規范法學(xué)立場(chǎng)的關(guān)于民間法研究總體性思維進(jìn)路——“毋寧是現代主義的法治意識形態(tài)支配下的觀(guān)察與思考民間法的立場(chǎng)與方法”而從理論研究的思維邏輯上看，“民間法思維”正是“研究范式得以形成的思維層次的演繹過(guò)程”的“大演繹”（斯坦因•拉爾森語(yǔ)）。[3]

二、“民間法思維”的前提構架——關(guān)于歷史、現實(shí)和理想
民間法研究的一個(gè)基本前提在于國家與社會(huì )二元分立。而與這種二元分立所對應的一些基本概念——“市民社會(huì )”、“市民法”，以及“民間社會(huì )”、“民間法”便成了這一前提性構架中的基本范疇。整個(gè)分析論證過(guò)程，作者是在一個(gè)比較的框架中進(jìn)行的，即一方面“市民社會(huì )”與“民間法”被作為反觀(guān)現實(shí)的一種情境，另一方面二者又共同作為改造這一現實(shí)的話(huà)語(yǔ)手段。質(zhì)言之，二者融合為“情境-話(huà)語(yǔ)”的方法構架。
（一）西方語(yǔ)境——“市民社會(huì )”與“市民法”
在中外社會(huì )理論的研究范式中，“市民社會(huì )”這一概念已然并不陌生。只是就現階段國內研究現狀而言，“市民社會(huì )”理論范式卻顯然同這些研究者一道陷入了自我顛覆的困境�；�于此，作者認為需要從對“市民社會(huì )”概念的界定開(kāi)始，去探究其對于現今中國社會(huì )問(wèn)題研究之適用性。從亞里士多德的“公共政治”及西塞羅“文明政治共同體的生活狀況”，到黑格爾“需要的體系”及近代啟蒙思想的“個(gè)人自由”，以至哈貝馬斯的“公共領(lǐng)域”，“市民社會(huì )”范疇伴隨著(zhù)基本的經(jīng)濟、政治、文化背景而變遷。而這整個(gè)歷史過(guò)程中，“國家與社會(huì )的二分”毋庸置疑逐漸成為基本的理論構架，而與之相應的政治與經(jīng)濟的自由主義也日漸成為市民社會(huì )的思想淵源與理論動(dòng)力。
通過(guò)分析涂爾干、斯密等人的理論貢獻，以及民法的歷史沿革，作者從中梳理出了“市民社會(huì )”與“市民法”的關(guān)系：一是，分工與貿易的發(fā)展產(chǎn)生了的契約性規則：習慣、慣例和法律，市民社會(huì )即從中而產(chǎn)生。二是，市民法是市民社會(huì )的規則體系和社會(huì )整合手段。三是，市民法作為市民社會(huì )的話(huà)語(yǔ)體系而存在。四是，市民社會(huì )與市民法之中貫通著(zhù)共同的精神氣質(zhì)。五是，從價(jià)值上講，市民法與市民社會(huì )是相契合的。
總之，作為理想情境和話(huà)語(yǔ)“市民社會(huì )”，如作者所總結的，它具有市場(chǎng)經(jīng)濟性、自下而上性、超驗的宗教指導下的進(jìn)化性、利益集團的多元化以及先于和外于國家的自足性。而“市民法”則只是那些在經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展過(guò)程中居于重要地位契約性規范，而非所有的習慣性規則。
（二）中國語(yǔ)境——“民間社會(huì )”與“民間法”
顯然，之前對于“市民社會(huì )”以及“市民法”源流、變遷以及二者關(guān)系的探究，是基于西方語(yǔ)境的。而對于中國而言，這些性質(zhì)、關(guān)系究竟是否適用，卻是一個(gè)極為迫切的理論問(wèn)題。要探究這一問(wèn)題，首先需要明確：中國是否出現國家與社會(huì )的分離？學(xué)者們通過(guò)研究論證而基本上對此持肯定態(tài)度。而隨著(zhù)而來(lái)的問(wèn)題則是國家-社會(huì )分離后的中國是一種怎樣的社會(huì )。在作者看來(lái)，這一問(wèn)題之本質(zhì)便是中國歷史上是否出現“市民社會(huì )”。
法治在西歐之發(fā)展，在理論和事實(shí)上基于“宗教精神因素”和“社會(huì )組織因素”，作者借用昂格爾的結論表述為：“超驗性宗教支撐下的神圣法則與多元利益集團兩個(gè)條件的相遇是法治產(chǎn)生的兩大歷史條件�！盵4]這兩種因素恰是市民社會(huì )的重要條件，而且也正如探究市民社會(huì )和市民法關(guān)系時(shí)所發(fā)現，市民社會(huì )與市民法在價(jià)值上指向了“民主法治”。問(wèn)題在于，對于中國而言，法治并未向對待歐洲那樣對其眷顧。對這一所謂的“韋伯式問(wèn)題”的回答，恰恰契合市民社會(huì )在中國的存在問(wèn)題。通過(guò)對羅威廉關(guān)于中國存在市民社會(huì )的觀(guān)點(diǎn)的分析，以及對其誤解梁治平“國家-社會(huì )”二分的解讀，作者發(fā)現，如果僅僅通過(guò)前述二者的觀(guān)點(diǎn)就簡(jiǎn)單認定中國存在市民社會(huì )得話(huà)，則是沒(méi)有根據的。但是同時(shí)作者也認為，即便否定了中國存在一個(gè)市民社會(huì )，卻并不因此而否定中國歷史上出現的國家與社會(huì )二分的事實(shí)。
基于傳統中國國家-社會(huì )二分的社會(huì )結構可以發(fā)現，普通民眾并非完全處于專(zhuān)制控制之下，而其基本的交往活動(dòng)也并非受限于國家的強力。相反，他們卻往往按照自己的傳統和意愿生活——有自己的組織、習慣、規范，處理內部事務(wù)以及參與公共事務(wù)。相應的，在“習慣法”與“國家法”分工的制度格局下，由于鄉村社會(huì )-經(jīng)濟秩序與國家政治統治的社會(huì )-經(jīng)濟基礎是相通的，因而基于這種基礎而建立的“習慣法”足以能夠同國家法相互配合，反過(guò)來(lái)又共同維系基本的社會(huì )經(jīng)濟秩序。
在作了前述分析之后，作者認為：那種主張“自下而上與自下而上的互動(dòng)中構建起中國的市民社會(huì )”的理論，事實(shí)上與市民社會(huì )基本精神相悖，而且顯然陷入誤區。尤其是其已然背離了國家與社會(huì )二分的理論和現實(shí)。因而作者主張張恢復以“民間社會(huì )”用來(lái)指稱(chēng)中國歷史上出現“國家——社會(huì )分離”后的“社會(huì )”。
通過(guò)這部分的探索，“情境——話(huà)語(yǔ)”的框架體系已經(jīng)構建，即市民社會(huì )及其市民法作為情境與話(huà)語(yǔ)而與中國現實(shí)中的“民間社會(huì )”和 “民間法”相對應。于是，在“市民社會(huì )”和“市民法”的情境和話(huà)語(yǔ)框架下，“民間社會(huì )”以及“民間法”是面向中國社會(huì )的理論范式。然而作者明確指出，如果要對這一“情境——話(huà)語(yǔ)”框架作更為確切的說(shuō)明和論證，僅僅依靠前述對古代中國的探析是不夠的，還需要對近代以來(lái)中國社會(huì )作系統的考察才可能令這一框架得以完善。
毋庸置疑，封閉的封建帝制中國的民間社會(huì )和民間法是繁榮的。然而，近代救亡圖存的社會(huì )歷史現實(shí)卻令這種繁榮景象頓時(shí)歸于蕭瑟。清政府及其后來(lái)的軍閥以及國民政府經(jīng)歷的較長(cháng)統治階段，令民間社會(huì )和民間法漸次在反思、反抗及獨裁背景下被消磨。而抗戰以及后來(lái)內戰時(shí)期根據地的中國共產(chǎn)黨紅色政權在處理政府與民間社會(huì )、國家法與民間法關(guān)系問(wèn)題上卻頗有成果。作者認為正是這種對待民間社會(huì )和民間規范的理念和措施，為中國共產(chǎn)黨最終取得勝利貢獻了重要力量。然而新中國成立后，一系列運動(dòng)又令諸多固有傳統及其民間規范陷入被忽視甚至遺棄的境地。當然，隨著(zhù)改革開(kāi)放的興起和發(fā)展，從下而上的民間社會(huì )力量逐漸凸顯其積極作用。改革開(kāi)放后民間社會(huì )復蘇的同時(shí)具有一些新特征：自下而上的理路的嘗試、初級的市場(chǎng)經(jīng)濟形態(tài)以及在政治意識形態(tài)壓力下時(shí)隱時(shí)現的類(lèi)“公共領(lǐng)域”。作者對這些特征所蘊含的內容持積極的態(tài)度，認為這是重要征兆和某種巨大變化的征象；而且，蓬勃發(fā)展的民間社會(huì )和民間法所展現出來(lái)的特征，令我們更加確信“市民社會(huì )”理想。
至此，作者主張以民間法來(lái)作為中國法治實(shí)現的話(huà)語(yǔ)手段。這主要原因在于民間法能為中國法制建設提供不可替代的優(yōu)秀本土資源，還可以減輕甚至避免現代法治形式主義弊病�！熬尘场�—話(huà)語(yǔ)”框架由此變得更為完善：“市民社會(huì )”是“民間社會(huì )”發(fā)展的理想形態(tài)，而“市民法”則是“民間法”的發(fā)展方向。正如作者所言：只有首先將民間法視作話(huà)語(yǔ)手段，同時(shí)將這一話(huà)語(yǔ)手段與市民社會(huì )這種未來(lái)理想情境相關(guān)聯(lián)，它才能在其未來(lái)方向中顯現自身的可能價(jià)值。

三、民間法研究范式之確立
經(jīng)歷了“民間法”問(wèn)題和前提性構架的深入探討后，作者自然地將注意力轉至當前國內民間法研究的現實(shí)上。作者發(fā)現，當前民間法研究盡管繁榮，卻尚缺乏對范式的真正自覺(jué)。
（一）民間法研究范式——由迷思到確構
顯然，當前中國民間法研究已然出現了范式趨勢。但是我們不可回避的現狀卻令人頭痛——對范式不自覺(jué)地趨近但同時(shí)又為范式迷思所困擾。對“民間法是什么”以及其價(jià)值缺乏共識，整個(gè)領(lǐng)域并未形成明確的研究范式。作者認為，當前以梁治平、蘇力和謝暉為代表的民間法三種主要研究群體，分別代表了事實(shí)、功能和應然這三種不同視角。而這些基于不同目的追求、問(wèn)題意識與理論旨趣的視角，正表達了因對于“民間法是什么”以及“民間法的價(jià)值”缺乏共識而導致的“范式迷思”。簡(jiǎn)言之，現今缺乏一個(gè)真正屬于民間法的具有學(xué)科規范意義與方法論價(jià)值的統一的、主導性范式。因而作者指出，民間法研究要走出“范式迷思”，就必須對自身進(jìn)行規范性整合，即明確民間法研究的本體、價(jià)值與方法，構建起符合法治精神理念的總體范式。但是，最初應用在自然科學(xué)語(yǔ)境下的“范式”在民間法研究中是否是適用的呢？透過(guò)自然科學(xué)和人文社會(huì )科學(xué)研究方法的差別，以及“范式闕失”、“范式轉換”等概念，作者確信：加入“理解是‘視域融合’的”這一條件性陳述，范式對于民間法研究是完全適合的。
（二）民間法研究范式的解答
作者綜合各種理論資源，概括出了民間法研究范式內涵的五大要素：一是本體論要素，作者將民間法的研究對象及民間法的存在背景一同列入本體要素之中，最終確認：確立民間法的可能價(jià)值并以之為二元對立之大、小傳統的必要組成部分，是民間法研究范式的本體論要素和前提性信念。二是理論預設，政治國家與民間社會(huì )以及相應的國家法與民間法之間的二元對立是民間法研究范式的基本理論預設。三是構成要素，規則與標準是民間法研究范式的重要維系力量和構成要素。四是有效性保證，專(zhuān)業(yè)研究題域的確定是民間法研究范式獲得有效性的重要保證。五是核心要素，方法論是范式規定的研究課題得以完成的技術(shù)理論保障，是范式的重要功能和核心要素。
通過(guò)對內涵的五大要素的分析，民間法研究范式的功能已然能夠得以明確。作者由此概括出民間法研究范式的基本定義：民間法研究范式是由指導民間法研究共同體的形上信念、理論預設、基本題域、學(xué)術(shù)規則和方法論等要素構成的先驗框架，是對民間法研究具有認識論意義、學(xué)科規訓意義和方法論意義的系統結構，是民間法常規研究不可缺少的規范指針，其確立標志著(zhù)民間法研究成熟階段的到來(lái)。[5]
（三）微觀(guān)探究——鄉村社會(huì )權力合法性研究范式
研究中國鄉村社會(huì )，對于民間法的研究而言具有舉足輕重的意義。結合中國具體的歷史和現實(shí)，通過(guò)對杜贊奇“權力文化網(wǎng)絡(luò )”的分析與批判，魏治勛發(fā)現：中國鄉村社會(huì )至今已然發(fā)生了變遷，社會(huì )控制呈現多元化態(tài)勢，民眾利益團體、宗族組織、地方宗教組織甚至個(gè)人勢力日益成為除地方政權之外的重整鄉村社會(huì )秩序的力量因素。經(jīng)歷了對“權力文化網(wǎng)絡(luò )”的批判性重構之后，作者得到了分析當下鄉村社會(huì )權力結構的新范型——“鄉村社會(huì )權力合法性交往結構”。進(jìn)而以“交往行為理論”及“大小傳統”為依托，在明確地方政權權威之前提下，把鄉村社會(huì )權力主體的利益斗爭視為不同性質(zhì)的規范類(lèi)型的交往、沖突與融合的過(guò)程，而國家法與民間法的“契約式溝通”即蘊含其中——在沖突與溝通中整合鄉村社會(huì )權力運作。正如作者所推崇的，鄉村社會(huì )權力結構之進(jìn)化是極具未來(lái)指向性向度的，是以法治精神為指向的。因而，鄉村社會(huì )權力合法性研究范式必然也是直面這種未來(lái)向度的。

四、事實(shí)性民間規范與民間法核心概念的界定
（一）民間法概念補遺：事實(shí)性民間規范
作者認為所謂事實(shí)性民間規范，是指“那些訴諸于行為事實(shí)并以之為自身的表達方式，以追求行為程式、細節表現本身為目的，借助于一定情境中的行為事實(shí)的運演，通過(guò)對行為本身的模仿和傳習而生成的眾多民間習慣規范�！盵6]事實(shí)性民間規范屬于社會(huì )規范范疇，這主要體現為：一、事實(shí)性民間規范是以規范為其存在形式的。二、事實(shí)性民間規范擁有比較穩定和持久的秉性。三、事實(shí)性民間規范的強制權力來(lái)源于社會(huì )。四、事實(shí)性民間規范是由那些擁有其他社會(huì )成員支持而能夠對其社區內違規者作出裁判或懲罰的私人或私人組織運作的。與以規則形式表達的民間規范相比，事實(shí)性民間規范在多個(gè)方面有著(zhù)與之明顯的不同特征：首先，既有規則在知識屬性上具有“明確知識”的屬性，而事實(shí)性民間規范則明顯是“非言述的”和“具體的”。其次，在規范結構上，既有民間規則一般具有類(lèi)比于實(shí)在法規范的完整規范結構；而事實(shí)性民間規范則主要是由一組近似規范構成的規范群。再次，既有規則自身表現為一個(gè)規范性的命題，而事實(shí)性民間規范則表現為一個(gè)事實(shí)性命題。最后，事實(shí)性民間規范僅以行為為存在載體，具有非言述性，并且不直接蘊含規范性向度。
作者認為事實(shí)性民間規范的知識屬性主要表現為默會(huì )知識。所謂默會(huì )知識，是指不采用語(yǔ)言文字的表達形式而在行動(dòng)中所擁有的關(guān)于事物的某種知識。事實(shí)性民間規范在發(fā)生學(xué)上是試錯這一經(jīng)驗性過(guò)程的結果，“在表達方式上，事實(shí)性民間規范以不斷傳續的行為為基本載體；在知識屬性上，事實(shí)性民間規范以人類(lèi)心智的默會(huì )能力這樣一種質(zhì)感性機能為物質(zhì)前提�！盵7]在法律方法方面，作者認為事實(shí)性民間規范在本質(zhì)上不具有與法律方法結合的可能性。如果在現實(shí)司法審判中出現了事實(shí)性民間規范與法律方法結合這一現象，則表明“存在著(zhù)實(shí)在法對其不應規范領(lǐng)域的僭越，此時(shí)‘向事物的性質(zhì)回歸’則因其合理性和必要性而具有了一定的法律方法意蘊”。[8]由于事實(shí)性民間規范的知識屬性與轄制領(lǐng)域的獨立性，它的存在這一事實(shí)本身就是其合理性與社會(huì )實(shí)踐價(jià)值的本質(zhì)性證明。探討“事實(shí)性民間規范”的學(xué)術(shù)意義，“在于呈現作為民間法之重要構成部分的‘事實(shí)性民間規范’的存在樣態(tài)、知識屬性及其現實(shí)功用，從而豐富和完善民間法的研究范圍，拓展中國法治建設可資利用的傳統資源范圍�！盵9]
（二）民間法核心概念的界定
核心概念的研究在任何一門(mén)學(xué)科都具有重要的意義，在民間法領(lǐng)域，“習慣”、“慣例”和“習慣法”這三個(gè)核心概念的界定，不僅是民間法研究中所必須予以解決的基礎性問(wèn)題，同時(shí)也是探討民間規范進(jìn)入司法過(guò)程時(shí)必須面對的理論問(wèn)題，是現實(shí)社會(huì )司法實(shí)踐活動(dòng)得以展開(kāi)的思維前設。但在當前的民間法研究中，學(xué)者們對這三個(gè)基本概念的界定與使用卻各行其是，致使民間法的研究陷入了一定的困境。對于此種現象，魏治勛認為主要源于兩個(gè)原因：一是由于當前民間法研究中缺乏基本的研究范式，從而使得學(xué)術(shù)研究的立場(chǎng)不清晰。二是在進(jìn)行民間法研究過(guò)程中所使用的分析方法和學(xué)術(shù)資源不足以將民間法的核心概念區分開(kāi)來(lái)。為了解決民間法所面臨的當前困境，作者提出了自己的研究思路：一是在民間法研究中區分“法”與“非法”的界限，將民間法研究的學(xué)術(shù)立場(chǎng)明確為“規范分析法學(xué)”。二是明確法社會(huì )學(xué)、法文化學(xué)等研究立場(chǎng)和分析方法所指稱(chēng)的“習慣法”，乃是非實(shí)在法意義的民間“習慣”、“慣例”等事物。三是借助于西方法理學(xué)的學(xué)術(shù)理論與概念體系資源，以真正辨清民間法核心概念的精確含義。四是深入到法理學(xué)原著(zhù)中，在對民間法核心概念的表達與應用的區分中細致入微地將這些核心概念予以清晰地界定。
依照上文所提及的學(xué)術(shù)立場(chǎng)和分析方法，作者首先對英語(yǔ)語(yǔ)境中具有“習慣”和“慣例”語(yǔ)義的四個(gè)概念語(yǔ)詞“habit”、“practice”、“usage” 、“custom”的含義進(jìn)行了簡(jiǎn)單界定�！癶abit”是指一種由于不斷地重復而形成的反復出現的無(wú)意識的行為方式，因此可將其譯為“慣習”，其語(yǔ)義中心是“習性”�！皃ractice”主要是指一種個(gè)體或群體的常規的選擇采取的行為方式，由此可以將其譯為“慣行”，其語(yǔ)義中心是“行為”。usage”一詞一般用于指稱(chēng)事實(shí)性的行業(yè)規范，可將其譯為“慣例”�！癱ustom”是指由于長(cháng)時(shí)間的實(shí)踐，尤其是公認傳統確立的個(gè)人或群體的一種行為方式,因此可將其譯為“習慣”�？梢哉f(shuō)“習慣”和“慣例”是民間法研究中的最為核心的概念，民間法研究中的眾多理論命題都取決于或受制于對這兩個(gè)概念的界定和區分。對于這兩個(gè)概念的區分，作者首先指出了兩個(gè)概念在含義上的區別。此種區別主要體現為兩點(diǎn)：一是從內在方面講，習慣具有規范性效力，即習慣規則可以表達為一個(gè)有效的“應當”，但慣例僅僅是一種社會(huì )事實(shí)；從外在方面看，習慣的運用和效力的發(fā)揮，往往得到外在強制力的支持，而慣例則不具備這樣的特性。二是習慣和慣例在法律發(fā)展的連續性上處于不同的階段，并因而在社會(huì )規范體系中處于不同的層次。接著(zhù)作者分析了習慣和慣例的本質(zhì)性區分點(diǎn)——是否具有“規范性”的內核�！傲晳T是那種規則化的并且自身具有了規范性向度的民間規范類(lèi)型，即它是可以表達為‘應當’的民間規則形態(tài)；而慣例則是指那種尚未規則化且自身不具有‘規范性’向度，而為行為的重復性所造就的民間規范類(lèi)型�！盵10]慣例在社會(huì )生活中發(fā)揮作用的規范性前提不是基于其自身，而一般是人們在社會(huì )交往中自由選擇某一慣例規范后基于社會(huì )道德準則外在地賦予其上的。
在區分完習慣和慣例后，作者又對于民間法研究中的習慣法這一基礎概念展開(kāi)了分析。作者認為“習慣法”這一概念語(yǔ)詞具有雙重特性：其中“習慣”（customary）表明其傳統性根源，即這類(lèi)法律是在習慣規則的基礎上并以之為質(zhì)料而形成的；而“法”則表明既存習慣規則乃是經(jīng)由國家司法機構賦予的強制性而得以取得實(shí)在法的地位。同時(shí)習慣法與習慣也是有著(zhù)重大區別的：首先，習慣法是實(shí)在法的當然組成部分，具有與立法者制定的法律完全同等的權威性和強制性；而習慣“是經(jīng)由社會(huì )中被統治者日積月累的遵守而形成的行為規則，與人們追求的經(jīng)由政治優(yōu)勢者制定法律這一活動(dòng)，沒(méi)有任何關(guān)系�！盵11]法與非法的界分是二者的首要區別。其次，習慣是習慣法的淵源，而習慣法則是由習慣轉變而來(lái)的“實(shí)際存在的由人制定的法的一部分”。[12]再次，“習慣法”與“習慣”之間的根本區分在于法之為法的意志基礎——國家的主權意志。正是它使得法律所具有的規范性能夠表達為具有國家強制力的“應當”，而包括民間習慣在內的一切社會(huì )規范所具有的規范性?xún)H僅是不具國家強制性的實(shí)在道德意義上的“應當”。
在澄清了各個(gè)概念后，作者應用自己所界定的概念對于我國臺灣地區民法典中的“習慣”的意義進(jìn)行了必要的探析。作者認為，對于臺灣民法典第一條所稱(chēng)“習慣”和其他條文中的“習慣”必須作出統一的理解，這些“習慣”的含義應為“適法習慣”，即是指那些通過(guò)了司法部門(mén)“識別標準”檢驗的民間習慣，鑒于這些“識別標準”既包含實(shí)質(zhì)性的要素，又包含形式性的要素，因此通過(guò)此種“識別標準”檢驗的民間習慣事實(shí)上就不僅在精神價(jià)值取向上與實(shí)在法相一致，而且在存在的事實(shí)性、民眾的認同等方面亦達到了“良法”所要求的標準。一旦這些“適法性習慣”得到確認，則它們就在基本素質(zhì)上具備了被法官用作司法判決的大前提并作為法律推理的依據的地位；而一旦它們得到司法上的適用，則它們就上升為“習慣法”，并成為國家實(shí)在法體系的重要組成部分。

五、“民間法消亡論”之批判
在民間法的研究群體和研究領(lǐng)域日益擴大和縱深前進(jìn)的同時(shí)，對于民間法的質(zhì)疑之聲也是不絕于耳，“民間法消亡論”的論調屢屢出于學(xué)者之口。但對此種思潮簡(jiǎn)單的批判了事不是捍衛民間法研究應有的態(tài)度，因為“任何一門(mén)學(xué)術(shù)研究，都必須首先為其自身的合理性進(jìn)行論證和辯護，只有當它能夠表明自身的存在是有價(jià)值的，并且能夠用一套成熟可靠的科學(xué)方法去證明和展現這種價(jià)值的時(shí)候，它才能夠證成其存在的合理性�！盵13]由此最好的方式是首先分析此種論調的背景、語(yǔ)境和邏輯根源，然后對其進(jìn)行針?shù)h相對的批判。
在現代法律建構生成之前，民間規范在社會(huì )秩序的型構中起著(zhù)基礎性甚至是主導性的作用，這一點(diǎn)無(wú)論是就西方還是東方都是可以得到明證的。然而現代性法律的誕生在吸收先前民間規范的基礎上，卻重構了民間規范，以至雖然民間規范對現代社會(huì )秩序的構造依然具有價(jià)值，但卻必須接受現代法律制度的檢驗和認可。由此，伴隨著(zhù)現代性的發(fā)展，民間法消亡論應運而生了�！懊耖g法消亡論”在學(xué)術(shù)領(lǐng)域有兩大表現：一是以康德哲學(xué)為代表的現代理性主義在法學(xué)研究領(lǐng)域的具體化體現。二是韋伯闡述的工具主義理性觀(guān)的體現。而在近代中國，清末至今的變法圖強背后都貫穿著(zhù)現代理性主義的內在邏輯，這種內在邏輯在本質(zhì)上是排斥一切歷史的、地方的和民族的特殊性的，而民間法這一事物卻恰恰根植于這些特殊性之上。就當前中國的情形而言，范愉教授在深入考察當前基層司法對民間習慣的適用情況后，描述了民間社會(huì )規范司法適用的基本發(fā)展趨勢，而這實(shí)則是對民間法在中國法制現代化進(jìn)程中必然逐漸萎縮趨勢的一個(gè)極具實(shí)證性的說(shuō)明。
從上述分析可見(jiàn)，民間法正在日益走向邊緣化，“民間法消亡論”似乎是一種正在不斷被證成的言說(shuō)。但問(wèn)題在于，“民間法消亡論”及其論證本身無(wú)論在邏輯上還是在社會(huì )實(shí)踐過(guò)程中都不具有足以確立自身的圓滿(mǎn)性。其邏的缺口體現為兩個(gè)方面：其一，市場(chǎng)經(jīng)濟日益取代傳統自然經(jīng)濟的現實(shí)并不意味著(zhù)所有類(lèi)型的民間法都會(huì )走向消亡，適應市場(chǎng)經(jīng)濟的現代市民社會(huì )規范就是例外。其二，盡管法律職業(yè)共同體的出現會(huì )日益排斥民間法的司法適用，但現代法律不可能是一個(gè)完美無(wú)缺的系統已是當今共識，民間法的價(jià)值正在此間得到體現。在現代法治社會(huì )，民間法欲要確立自身，就必須證明其本身有著(zhù)獨立的內在的生成邏輯，從而表明民間法與國家法一樣，都是基于現實(shí)社會(huì )土壤內在生成與發(fā)展的獨立事物。魏治勛指出：未來(lái)民間法的研究應統一于社會(huì )規范的研究，原因在于社會(huì )規范不僅因為“其內在生成性和當然有效性而獲得自立性的確實(shí)根據，還在于它在秩序構造、營(yíng)造和諧、降低成本、保障權利等多方面的良好社會(huì )效果而生發(fā)出的強大生命力，使得社會(huì )規范成為任何一個(gè)高品質(zhì)的社會(huì )秩序類(lèi)型所必須依賴(lài)的、具有構成性的秩序構造機制”。[14]同時(shí)社會(huì )規范對于法律規范的秩序構造也具有重要的意義。法律規范和社會(huì )規范都是表達了人類(lèi)生活需求的規范體系，從而它們都是人類(lèi)主體意志與意愿的客觀(guān)化產(chǎn)物。因此在處理二者關(guān)系的方略上必須堅持平等對話(huà)基礎上的有所側重的實(shí)踐路線(xiàn)。法律秩序作為源自西方的“地方性知識”，雖然它已經(jīng)普適化為全球性的秩序模式，但中國法治化的過(guò)程決不是要在法律秩序全球化的浪潮中消逝自身，而必須在這一浪潮中更好地定義自身和顯現自身。這就必然意味著(zhù)，“中國只有在不斷深掘優(yōu)秀本土資源以滋養法治的進(jìn)程中，以及在不斷創(chuàng )生具有自身特色的新型資源的過(guò)程中，才有可能為整個(gè)世界法律秩序的發(fā)展做出獨特的貢獻，而這也正是中國在法治全球化的浪潮中實(shí)現中國法治理想圖景�！盵15]

[參考文獻]
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[11][12][英]約翰•奧斯丁.法理學(xué)的范圍[M].劉星譯.北京：中國法制出版社，2002.38.38.

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