功虧一簣評鄭成思英文近著(zhù)《中國知識產(chǎn)權的實(shí)施：主要案例與評論》 ——

馮象 2001-3-7 20:06:33

功虧一簣——評鄭成思英文近著(zhù)《中國知識產(chǎn)權的實(shí)施：主要案例與評論》

[***英文原作將刊載于�獺ong Kong Law Journal��第28卷第1冊(1998)。我要特別感謝譯者彭冰同學(xué)的大力協(xié)助：尤其是他對書(shū)評提出了若干中肯的建議，促使我增加了注釋?zhuān)�并在個(gè)別段落作了少許改動(dòng)。**]


馮 象[***香港大學(xué)法學(xué)院。**] （彭冰[***北京大學(xué)法律學(xué)系97級博士研究生。譯文經(jīng)馮象先生作了細致的校對，謹此表示感謝，當然可能的訛誤還要由譯者來(lái)承擔。**]譯）


這本書(shū)易讀卻難于評說(shuō)。至少，對于讀遍本書(shū)作者十年來(lái)豐饒著(zhù)述的人來(lái)說(shuō)，尤難下筆。鄭成思先生是中國社科院法學(xué)所的教授，這是中國知識產(chǎn)權界的學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者們所熟悉的名字。從80年代中期以來(lái)，不論在知識產(chǎn)權的立法領(lǐng)域還是教育、實(shí)踐部門(mén)，人們均已認識到鄭教授對在中國建立現代知識產(chǎn)權體系有著(zhù)突出的貢獻。中國政府、各著(zhù)名國內機構和國際機構授予他的26個(gè)官方的、名譽(yù)的、學(xué)術(shù)的和專(zhuān)業(yè)的稱(chēng)號（參見(jiàn)鄭成思英文原著(zhù)，“關(guān)于作者”,pp.v-vi，下引此書(shū)只注明頁(yè)碼），充分證明其成就和職責達到了令人難忘的程度。但是，作者“用中、英文在大陸、臺灣、以及英國和澳大利亞出版的24本大學(xué)教科書(shū)和學(xué)術(shù)著(zhù)作”(p.vi)之后，他的這本近著(zhù)卻有很多不確之處、隨意引證和不必要的錯誤。

雖然如此，在詳細評論此書(shū)之前，我還應當說(shuō)明該書(shū)總體上的積極影響。如本書(shū)“前言”和“導論”所言，作者的寫(xiě)作目的之一是為了糾正他認為的一些西方批評對中國知識產(chǎn)權實(shí)施的偏見(jiàn)和無(wú)知。為此，作者選擇了“既展示成功的案例，也展示不成功案例”的方法，以便提供關(guān)于中國知識產(chǎn)權運作的“真實(shí)圖畫(huà)”（p.viii）。我認為這種持平的方法是值得贊賞的。美國在知識產(chǎn)權和市場(chǎng)準入談判中對中國采取高壓態(tài)度，隨之，國際媒體對中國知識產(chǎn)權實(shí)施狀況吹毛求疵，此時(shí)，中國的確沒(méi)有比鄭教授更好的人選來(lái)向外國讀者和法律專(zhuān)家講述22個(gè)關(guān)于中國知識產(chǎn)權實(shí)施的“主要案例”（leading cases）了。

但是，鄭教授的評論的最大優(yōu)點(diǎn)還在于對中國立法發(fā)展的討論。他經(jīng)常從外國模式和國際規范中獲得靈感，對現行法規提出新的立法建議和修改意見(jiàn)。他的某些意見(jiàn)被中國立法者接受，并由法官和知識產(chǎn)權執法人員所實(shí)踐。甚至鄭教授一些妙聞迭出的議論對外國讀者也是有益的。例如，他的報告證實(shí)在制定人們期待已久的半導體芯片條例方面已取得進(jìn)展，而商業(yè)秘密法的起草工作已經(jīng)進(jìn)行多日(pp.xxii,131)。

在材料的組織方面，本書(shū)也保持了較好的平衡。本書(shū)前半部分由22個(gè)案例組成（占140頁(yè)），每一案例分三部分講述：“事實(shí)”、“判決”和“評論”。書(shū)的后半部分是“附錄”，包括4部中國主要的知識產(chǎn)權法律（著(zhù)作權、專(zhuān)利、商標和反不正當競爭）及其相關(guān)的實(shí)施條例的英譯，還有中美之間兩個(gè)知識產(chǎn)權協(xié)議：1992年諒解備忘錄和1995年的知識產(chǎn)權協(xié)議。

這些優(yōu)點(diǎn)都是顯而易見(jiàn)的，無(wú)須詳述我的高度評價(jià)。評論因此集中在作者完成任務(wù)的細節上。我準備先從翻譯開(kāi)始，然后再談案例。

“翻 譯”

雖然說(shuō)知識產(chǎn)權一般是法律中比較技術(shù)性的領(lǐng)域，但是中國知識產(chǎn)權術(shù)語(yǔ)和概念的英譯還是比較簡(jiǎn)單和容易的。許多中國知識產(chǎn)權的術(shù)語(yǔ)和概念，本來(lái)就得自英語(yǔ)和其他語(yǔ)言。熟悉外國法律（如法國、德國和日本）和國際條約的英文文本的法律家在中英對譯中幾乎不會(huì )遇到障礙。但是，正像本書(shū)表明的，一小部分的中國知識產(chǎn)權的術(shù)語(yǔ)和概念在英語(yǔ)中無(wú)現成對應。這種“術(shù)語(yǔ)的精華”（terms of the art）展現的正是法律的“中國特色”或法律的“馴化”（domestication）。

例如，眾所周知，中國《著(zhù)作權法》中的“合作作品”并不必然導致對作品每一部分著(zhù)作權的共同共有。這是因為中國法將合作作品的概念擴大，不僅包括“兩個(gè)或兩個(gè)以上作者共同創(chuàng )作，其中各自貢獻無(wú)法區分的”作品，也包括各個(gè)作者的貢獻可構成獨立部分，可分割使用的復合作品。這樣，《著(zhù)作權法》中合作作品的著(zhù)作權條款規定了兩種形式：一種將合作作品作為一個(gè)整體共同共有著(zhù)作權，同時(shí)，在合作作品為一復合作品的情況下，每一合作作者對他創(chuàng )作的可分割使用的那一部分單獨擁有著(zhù)作權。[***Peter Feng, Intellectual Property in China, Sweet ＆ Maxwell Asia, 1997, pp.84 ff.關(guān)于《著(zhù)作權法》中合作作品的認定，簡(jiǎn)明也最有說(shuō)服力的討論，我以為是馬原主編的《民事審判實(shí)務(wù)》第11章，北京：中國經(jīng)濟出版社，1993年。書(shū)中提到鄭先生的《版權法》(1990，頁(yè)187)。談及一些國家法律對“共有著(zhù)作物”(日語(yǔ)，即德語(yǔ)werk von miturhebern)的定義(頁(yè)254)。**]

因此，本書(shū)將“合作作品”譯為“共同擁有著(zhù)作權的作品”（work of joint authorship）或簡(jiǎn)稱(chēng)為“共同作品”（joint work）（《著(zhù)作權法》第13條，頁(yè)145；實(shí)施條例第11條，頁(yè)158），表面上看起來(lái)很好，實(shí)際上是不合適的。這些現成的術(shù)語(yǔ)在法律英語(yǔ)中有其業(yè)已確定的語(yǔ)義范疇。[***參看Copyright, Designs and Patents Act 1988(UK), s.10.**]

同樣，“職務(wù)作品”也并非恰是本書(shū)中所使用的“在雇傭過(guò)程中創(chuàng )作的作品”（work created in the course of employment）（《著(zhù)作權法》，第16條，頁(yè)149；實(shí)施條例第14條，頁(yè)158）。用“雇傭”這個(gè)詞來(lái)描述社會(huì )主義工作單位中的典型工作關(guān)系總有點(diǎn)不倫不類(lèi)；它所指的合同制勞動(dòng)關(guān)系只是在最近才在中國初具規模。實(shí)際上，《著(zhù)作權法》表示的很明白，決定是否職務(wù)作品與作者是“雇傭”創(chuàng )作，或是完成其工作單位的本職工作毫無(wú)關(guān)系。依照《著(zhù)作權法》第16條第1款的規定，只有為了完成工作單位分配或委托給作者的特定任務(wù)所創(chuàng )作的作品，才是職務(wù)作品。不論作者在該單位的工作是兼職還是“借用”，也不論他是否還繼續從“原單位”領(lǐng)取工資、享受住房、醫療和其他福利待遇。[***Peter Feng,前注1引書(shū)，頁(yè)87—89。**]

另一方面，“職務(wù)發(fā)明”則并不像作者所選的術(shù)語(yǔ)“相關(guān)工作發(fā)明”（job-related invention）（《專(zhuān)利法》第6條，頁(yè)164）或“雇員發(fā)明”［employed （應為employees'） invention］（頁(yè)164）那樣模糊不清。職務(wù)發(fā)明是一個(gè)人執行本單位的任務(wù)或主要利用本單位的物質(zhì)條件所完成的發(fā)明創(chuàng )造。在此，“任務(wù)”是指本單位規定的發(fā)明人的職責，以及本單位分配或委托給他的特定任務(wù)。但是，“職責”在司法實(shí)踐中傾向于作嚴格解釋?zhuān)�例如并不包括董事對本公司的特別信托責任。[***陶義訴北京地鐵地基工程公司［1992］，北京高級人民法院，《最高人民法院公報》，1992年第3期。**]在發(fā)明人退職、退休或調動(dòng)工作后1年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明，也屬職務(wù)發(fā)明（《實(shí)施細則》第10條）。[***Peter Feng，前注1引書(shū)，頁(yè)166—171。關(guān)于職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明，較全面且貼近審判實(shí)踐的論述，見(jiàn)楊金琪：“專(zhuān)利訴訟”，沈關(guān)生(主編)：《經(jīng)濟審判專(zhuān)題研究》，第2卷，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，頁(yè)200以下。**]

在處理非知識產(chǎn)權術(shù)語(yǔ)時(shí)，作者的困境就更加明顯了。例如，他使用“上訴”（appeal）這個(gè)詞的方式就很令人困惑不解。中國的法律制度對所有類(lèi)型的訴訟都只容許上訴一次。二審的判決或裁決是終局的，不能再上訴，但在認定事實(shí)、法律適用方面有嚴重錯誤的情況下，或司法發(fā)生腐敗的情況下，當事人不服可向二審法院或上一級法院“申訴”，申請通過(guò)“審判監督”程序再審（《民事訴訟法》第178條、179條）。因此，申訴和上訴有實(shí)質(zhì)性區別，它并不停止所涉判決或裁決的執行。但在本書(shū)中，所有的“申訴”都被譯為“上訴”而無(wú)任何解釋。

在案例4（廣播電視報案，1994）中，二審法院——柳州中級人民法院，認為被告煤礦工人報未經(jīng)原告廣播電視報同意，轉載原告的電視節目預告表，損害了原告的“一定的民事權利”。書(shū)中告訴我們：“被告不服（中級法院的）判決，上訴至最高級人民法院（應為：省高級人民法院）”，但是高級人民法院未“準許”（allow）“上訴”（頁(yè)36）。

同樣，在案例18（“狗不理”案，1994）中，原告商標所有人，不服二審判決向省高級人民法院申訴后勝訴。作者不可思議地將此案稱(chēng)為“惟一容許上訴到第三級法院的商標案”（頁(yè)119）。在高級人民法院重審之后，據說(shuō)被告之一將“他的所有材料和記錄寄給作者”并“向最高人民法院上訴”（原文如此）。這種不可能的“第三次上訴”促使作者在“評論”中思考、討論最高人民法院是否以及如何“重審”此案這樣一個(gè)虛構的問(wèn)題（頁(yè)120－122）。

也許此不過(guò)為智者一失。但在案例16［“貴州醇”案(在審)］中，作者進(jìn)一步混淆了“上訴”與被告“申請”取消原告注冊商標的區別，后者的依據是《商標法》第27條第1款（頁(yè)111）。在向二審法院上訴的同時(shí)，被告向商標評審委員會(huì )申請取消原告的注冊商標。因為商標評審委員會(huì )的裁決是終局的，并不受人民法院審查，此申請使法院審判程序中止，等待商標評審委員會(huì )對爭議注冊商標的有效性作出裁決（《商標法》第29條）。因此，在商標侵權案中，此為被告的一種標準的防御技巧。作者顯然也明白此點(diǎn)，但他對“上訴”的解釋可能會(huì )使不細心的讀者失望（頁(yè)112）：

商標評審委員會(huì )有全權最終決定注冊商標是否有價(jià)值（應為：有效）。所以，當人們向該委員會(huì )提出上訴（應為：申請取消）時(shí)……，法院應當中止聽(tīng)證程序（應為：審判程序），等待委員會(huì )作出最終裁決。

本來(lái)，只要一些耐心和語(yǔ)感就能糾正此類(lèi)錯誤。諸如將中級法院稱(chēng)為“中等（medium）法院”或“調解(mediate)法院”（頁(yè)44及多處）之類(lèi)的明顯錯誤，讀者自己就可能發(fā)現和糾正。但是，其他的錯誤考驗的就不止感覺(jué)（sensibility）還有見(jiàn)識（sense）[***“sense”和“sensibilty”在此處是雙關(guān)語(yǔ)，此處借指英國女作家 Jane Austen的小說(shuō)《理智與情感》 (Sense and Sensibility)�！�—譯注**]。在“附錄”中，沒(méi)有說(shuō)明《著(zhù)作權法》和《專(zhuān)利法》的英譯本來(lái)源。但在《商標法》和其《實(shí)施細則》的譯文后面，各有一條注釋說(shuō)明翻譯者為國家工商局的商標局。奇怪的是，該注釋接著(zhù)聲明:“兩種文本不同之處，以中文本為準”（頁(yè)220、296）。細心的讀者或許會(huì )想，倘若譯本和原本一致又將如何？答案其實(shí)再簡(jiǎn)單不過(guò)了：無(wú)論譯本是否忠實(shí)原文，均以中文本為準。中國大陸的法律制度并不實(shí)行雙語(yǔ)。


“事 實(shí)”

上文已提到，本書(shū)中案例分為三部分敘述，標題分別為“事實(shí)”、“判決”和“評論”。按理，“事實(shí)”應包括當事人的陳述要點(diǎn)（既有主張，也有答辯），以及合議庭在采用的證據基礎上認定的實(shí)質(zhì)性事實(shí)。但是，作者傾向于將他個(gè)人的觀(guān)點(diǎn)和評論織入“事實(shí)”之中。

例如，在被稱(chēng)之為人民法院受理的第一起著(zhù)作權糾紛的案例1中（姜思慎訴喬雪竹案），“事實(shí)”部分忽而演變?yōu)樽髡邔χ袊�司法�?shí)踐的雜感（頁(yè)3）：

雖然本案和它的判決方式對西方讀者會(huì )很陌生，但看起來(lái)解決問(wèn)題的實(shí)際需要，即使只是顧全面子的和解，也比尋求為解決問(wèn)題所需要的連貫而明確的法律基礎來(lái)得更加迫切。這種就事論事的實(shí)用主義方法倒也并非完全陌生——它令人回憶起英國普通法當年突破僵硬的救濟措施的方法……

這確是非凡的洞見(jiàn)，只可惜論壇不對。作者個(gè)人的觀(guān)點(diǎn)和評論應當放在另一標題下。事實(shí)上作者在別處就是這么做的：在他1991年出版的書(shū)中，[***Zheng Chengsi ＆Michael Pendleton,�獵opyright in China, CCH International, 1991.**] 同樣的這段話(huà)就出現在同一案例“事實(shí)”部分的前面（頁(yè)35）。

而更嚴重的問(wèn)題在于作者某些隨意所發(fā)意見(jiàn)中的事實(shí)不準確。在一些地方，作者聲稱(chēng)中華人民共和國在1990年《著(zhù)作權法》（1991年6月1日生效）之前不存在著(zhù)作權制度（頁(yè)35及多處）。但是雖然“缺乏任何特定的法律規定著(zhù)作權”（頁(yè)3），中國的行政和司法當局卻并不吝于解決著(zhù)作權糾紛。人們不免要問(wèn)法院和著(zhù)作權行政機關(guān)是依據什么樣的法源(legalauthority)作出決定的，在姜思慎訴喬雪竹案［1985］（一個(gè)電影劇本作者和她的編劇之間著(zhù)作權糾紛案）中，如果依照作者的說(shuō)法：“共同作者（joint authorship）的概念在此時(shí)……為法律與實(shí)務(wù)部門(mén)所不知”（頁(yè)7），那么法院又是如何合法和令人信服地主持調解，使當事人同意成為“共同改編者”的呢？

同樣，在案例9（李淑賢訴李文達，1996）中，中國最后一位皇帝愛(ài)新覺(jué)羅·溥儀（1906－1967）的遺孀，主張溥儀是其自傳《我的前半生》的唯一作者，那么，在1984年此著(zhù)作權要求第一次提出時(shí)其法律依據是什么呢？讀者們讀到該案先被文化部的版權處（Copyright office）調解，然后又被送到新成立的國家版權局。在1985年11月，國家版權局發(fā)布了正式“解決意見(jiàn)”（Suggestions for Decision），試圖解決此糾紛，該意見(jiàn)認為此自傳系合作作品。因此，遵照國家版權局的意見(jiàn)，此書(shū)的著(zhù)作權應首先由溥儀和作為被告的編輯者共同享有。是后者負責使該書(shū)最終定型的（頁(yè)63）。[***關(guān)于此案當事人的主張和立場(chǎng)，參見(jiàn)《光明日報》1985年4月30日，第3版；《法律咨詢(xún)》1986年第2期，頁(yè)30—32；1990年第6期，頁(yè)18—22；《民主與法制》1988年第5期，頁(yè)25—27；1988年第10期，頁(yè)30—33；《法律與生活》1990年第9期，頁(yè)10—14。**]

實(shí)際上，在1990年《著(zhù)作權法》頒布很久之前，中華人民共和國就開(kāi)始保護著(zhù)作權了。自從“文化大革命”結束，知識分子平反后，著(zhù)作權就成為討論和爭議的主題，雖然是以個(gè)人對作者身份及相關(guān)利益的要求形式表現出來(lái)的。緊接著(zhù)1979年中美貿易協(xié)定（Sino-US Trade Agreement），在1980年2月1日，國家出版局就向全國各出版和文化單位發(fā)文，傳達了貿易協(xié)定的第6條。該條承諾，在互惠條件下，依中國法律“并適當考慮國際做法”，對美國作品的著(zhù)作權進(jìn)行保護。但是，為了避免時(shí)機未成熟就給外國作品以互惠保護，中華人民共和國的第一個(gè)著(zhù)作權制度是依一份內部文件創(chuàng )立的。此即文化部在1984年6月15日發(fā)布的《圖書(shū)期刊版權保護試行條例》，1985年1月1日生效。雖然是保密的，但該條例顯然在行政執法和審判實(shí)踐中被廣泛適用。它經(jīng)常出現在當時(shí)一些著(zhù)名的著(zhù)作權案例的公開(kāi)討論中。在1987年，國家版權局發(fā)布了一個(gè)通知，重申該條例仍然是內部文件，“不允許發(fā)表，不允許披露給外國人”。通知進(jìn)一步規定，媒體在報道著(zhù)作權事件時(shí)，應將該條例稱(chēng)為“國家有關(guān)規定”。[***Peter Feng，前注1引書(shū)，pp.49ff。以上文件，見(jiàn)周忠海、閻建國(主編)：《中國知識產(chǎn)權實(shí)務(wù)大全》，北京：北京廣播學(xué)院出版社，1992年。**]

不知是什么原因，作者不愿意討論該條例，雖然國家版權局曾在李淑賢及其他《著(zhù)作權法》公布前的法律糾紛中咨詢(xún)過(guò)他。但是，如果不對該條例有深切的了解，許多《著(zhù)作權法》之前的法律判決從今天著(zhù)作權法理的“高度”（vantage point）來(lái)看，就顯得缺乏內在一致性，不符合邏輯，甚至無(wú)法理解。

例如，該條例為了適應社會(huì )主義計劃經(jīng)濟，在作者的精神權利受到尊重的基礎上，允許對已發(fā)表作品的合理使用（fair use）作廣泛得多的解釋。因此，在1987年，杭州市某區法院承認一所電視大學(xué)不經(jīng)某教授的同意，復制該教授的講座磁帶并賣(mài)給它的數千名學(xué)生是合理使用，該判決并得到杭州中級人民法院的支持，也就并不令人“大為吃驚”（案例8，高某訴浙江廣播電視大學(xué)，1993，頁(yè)85）。[***本書(shū)誤將杭州中院的二審作一審，將浙江高院的再審作二審，這里已改正過(guò)來(lái)。**]依據此條例，如果對已發(fā)表作品的使用是為了“本單位內部使用，而不是在市場(chǎng)上出售或借此贏(yíng)利”，即為合理使用［第154條］。復制的數量（本案為20,505件）或復制的字數（400,000字）對決定是否合理使用并無(wú)實(shí)質(zhì)影響，而不是像現在《著(zhù)作權法》那樣。實(shí)際上，6年之后，省高級人民法院在重審此案時(shí)，推翻了原判決，采用了適應新的市場(chǎng)經(jīng)濟要求的現代的合理使用原則。[***參見(jiàn)馬曉剛、高華岑(編)：《著(zhù)作權案例百析》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1993年，頁(yè)185—188。**]

此條例的“缺位”似乎便利了作者持有一種想法，認為一些外國案例可能教會(huì )了中國法官如何解決《著(zhù)作權法》前的糾紛。在廣播電視報案中，首先是1989年的省版權局，然后是1991年的一審法院，均依照國家版權局的兩個(gè)通知，才拒絕了原告對每周電視節目表主張著(zhù)作權。但是，作者卻聲稱(chēng)美國最高法院的一個(gè)案例（Feist，1991）和歐盟法院（EC Court of Justice）的一個(gè)案例（Magill，1992-1995），“影響了一審法院的判決”，因為這些著(zhù)名的案例是大約差不多時(shí)間判決的，并在中國報道過(guò)（頁(yè)35）。不幸的是，這種大膽斷言并不符合事實(shí)，實(shí)際上在兩個(gè)外國案例之前數年，1987年12月12日的國家版權局通知就明確宣布電視節目預告表為不受保護的新聞消息，雖然廣播電視報的整體作為一份周刊，是此條例第8條規定的編輯作品，可以享有著(zhù)作權。[***Peter Feng，前注1引書(shū)，pp.68-69。此案曾引起爭議。較詳細的報道見(jiàn)《中國審判案例要覽》(1995年綜合本)，北京：中國人民大學(xué)出版社，1996年，頁(yè)834以下�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆�1996年第1期的“重述”對二審判決的理由有所改動(dòng)；被告的辯護立場(chǎng)，見(jiàn)孟勤國：“也論電視節目預告表的法律保護與利益平衡”，《法學(xué)研究》1996年第2期，頁(yè)15以下。該文部分是為了與梁慧星教授精彩的分析商榷。見(jiàn)梁慧星：“電視節目預告表的法律保護與利益平衡”，《法學(xué)研究》1995年第2期。**]


“判 決”

在此書(shū)中，“判決”這一標題似乎既指法院的判決，也包括作者的一段解釋性評論。例如在姜思慎訴喬雪竹案中，“判決”部分包括兩段：第一段描述了法院主持的調解結果，第二段則解釋了所用到的程序（頁(yè)6—7）。

但是，在一些法院尚未判決的案例中也有“判決”部分。在這些案例中，“判決”似乎應為“評論”的一部分。案例14（“鱷魚(yú)牌”案），原告的商標被從其商品（牛仔褲）上取下，然后貼上被告的商標出售，即所謂的“反向冒充行為”（reverse passing -off）�！芭袥Q”部分既向我們提供了“在寫(xiě)作時(shí)（1996年8月）”案件正在審理中的信息，又包含了作者的建議，認為該案應依照《反不正當競爭法》第2條和第20條判決（頁(yè)97—98）。

因此在“判決”部分，作者也隨意地將個(gè)人觀(guān)點(diǎn)、評論與事實(shí)混淆。結果是，當作者試圖用自己的語(yǔ)言改進(jìn)法院的判決時(shí)，就會(huì )有令人困惑的敘述。在案例6沃爾特·迪斯尼公司訴北京出版社、新華書(shū)店北京發(fā)行所案［1995］中，迪斯尼卡通形象和米老鼠、白雪公主、灰姑娘故事等美國版權的擁有者，起訴北京出版社和圖書(shū)發(fā)行人擅自出版發(fā)行中文版迪斯尼圖書(shū)，要求立即停止侵權，書(shū)面保證不進(jìn)一步侵權，賠禮道歉，以及超過(guò)177萬(wàn)元人民幣的經(jīng)濟賠償。出版社聲稱(chēng)其通過(guò)第三人（大世界出版有限公司）獲得了中國大陸簡(jiǎn)體漢字的出版權，而圖書(shū)發(fā)行人則辯稱(chēng)作為一個(gè)集中發(fā)行人，無(wú)義務(wù)也無(wú)能力審核所發(fā)行的每一本書(shū)的版權合法性，而且出版社已同意在有侵權的情況下，承擔全部責任。在其注釋?zhuān)��?yè)51）中，作者聲稱(chēng)他對案件的敘述是基于一審和二審法院發(fā)布的判決。他在“判決”部分將北京市中級人民法院的判決分四部分表述為（頁(yè)50）：

（1）已構成侵權，因為在向北京版權局申請注冊（出版社與大世界公司的許可協(xié)議）時(shí)，兩被告（原文如此）已被告知，[***兩被告可能指北京出版社和少兒出版社。后者據一審法院調查，實(shí)為前者的一個(gè)編輯部，負責發(fā)行少兒類(lèi)圖書(shū)，不是獨立的法人。見(jiàn)《最高人民法院公報》1996年第4期，頁(yè)137。**]他們均不持有真實(shí)的（應為：有效的）版權證明，他們必須在出版沃爾特·迪斯尼書(shū)籍時(shí)先獲得證明。但他們均未注意這則建議。

（2）雖然中國是在1992年10月加附(adhere)（應為：加入）伯爾尼公約和世界版權公約的，[***加附即在只接受部分公約原則的情況下成為公約成員。見(jiàn)Black’s Law Dictionary，第6版，West Publishing.Co.1990,“adhesion”和“accession”條。**] 但是在1992年2月即已簽署了中美知識產(chǎn)權諒解備忘錄。在同年3月，諒解備忘錄生效。因此所有被告在3月份之后的行為都是可以處罰的。

（3）新華書(shū)店總店北京發(fā)行所因其出售侵權的書(shū)籍也應承擔責任。但它可以依照與其他兩個(gè)被告（原文如此）的合同，將其已支付（應為：判決支付）給原告的款項向他們追償。

（4）大世界（應為：大世界出版社有限公司）應當承擔主要責任，因為其未履行獲得真實(shí)（應為：有效）版權證明的義務(wù)導致了侵權的發(fā)生。

如果這即是判決的準確復述的話(huà)，坐在合議庭上的法官們真要羞愧難當。因為其既未處理原告的任何請求（除了侵權），也未清楚說(shuō)明所適用的法律。實(shí)際上，合議庭的判決是精心準備的。畢竟，這是由美國版權持有者依照諒解備忘錄提出的第一個(gè)案子。媒體對此的嚴密關(guān)注是可以想象得到的。所以自結案以來(lái)，最高人民法院和此審判法院的法官和研究員們出版了數篇關(guān)于此案的詳盡報告，并有推理嚴密的評論。我準備在這些報告的基礎上概括實(shí)際上的法院判決，而讀者可以將它與上述偏離的敘述相比較。

一審法院認為自1992年3月17日起，美國作品依據中美諒解備忘錄在中國應受到保護。因此，未經(jīng)適當授權出版和發(fā)售所涉迪斯尼圖書(shū)的中文版，構成侵犯迪斯尼公司的版權。即使在出版社因第三人大世界出版公司的欺詐，簽有所謂出版迪斯尼書(shū)籍的“許可協(xié)議”的情況下，也是如此。因為國家版權局規定所有涉外版權交易均需登記，所以，圖書(shū)發(fā)行人得承擔舉證責任，表明其無(wú)須對此類(lèi)版權交易盡合理注意義務(wù)。出版社與發(fā)行人之間的免責條款并不能免除后者的侵權責任。但是，法院拒絕了以��100,000��美元的“保底版稅”（cushioning roya lty）和869,564.80元人民幣的律師費(legal fees)為基礎來(lái)計算原告的經(jīng)濟損害，盡管迪斯尼公司聲稱(chēng)前者為其從香港和臺灣獲得的版稅。法院只承認所稱(chēng)律師費用中的262,606.65元，這是依照迪斯尼公司與其律師之間費用協(xié)議中直接涉及到代理本訴訟的律師費用。但是，費用協(xié)議在中國并不能作為計算損失的依據。因此，法院引用了相關(guān)的部門(mén)規定，認定了損害費用中合理律師費用這一部分。法院也沒(méi)有采用傳統的計算賠償的方法，即或者是權利持有人的實(shí)際經(jīng)濟損失，或者是侵權人可證實(shí)的非法利潤——在此案中，一個(gè)獨立的會(huì )計師事務(wù)所被法院委托幫助調查，結果發(fā)現侵權銷(xiāo)售實(shí)際是虧損的。法院創(chuàng )造了一個(gè)稱(chēng)為“法律意義上的盈利”的方法來(lái)取代它，該方法為非法出版的總金額減去合理的成本(印刷費、稅收等等)，再加上合理的銀行利息和原告訴訟費用。[***參見(jiàn)宿遲等(編)：《知識產(chǎn)權名案評析》，北京：人民法院出版社，1996年，頁(yè)1—9。**]

在考慮了這些和其他一些因素后，一審法院1995年5月18日：“根據《中華人民共和國著(zhù)作權法》第29條，第45條第5項，第46條第2、3項規定”，作出判決：

一、北京出版社和新華書(shū)店總店北京發(fā)行所于判決生效之日起立即停止出版發(fā)行《迪斯尼的品德故事叢書(shū)》。

二、北京出版社于本判決生效之日起60日內在一家中國出版的、全國發(fā)行的報紙上向原告沃爾�┨亍お�迪斯尼公司公開(kāi)賠禮道歉。

三、北京出版社于判決生效之日起15日內向原告美國沃爾�┨亍お�迪斯尼公司一次性支付賠償費人民幣227��094.14元。

四、大世界出版有限公司于判決生效之日起15日內向北京出版社支付賠償費人民幣90，837.66元。

五、駁回原告沃爾特·迪斯尼公司的其他訴訟請求。

第三人大世界出版公司上訴。北京市高級人民法院維持一審判決第一、二、三、五項，但將第四項大世界出版公司向北京出版社支付的賠償費改為45,418.80元人民幣[***參見(jiàn)《最高人民法院公報》1996年第4期。**]。


“評 論”

在這兒，事實(shí)、判決和評論的分界終于不再困擾作者了。他可以沉思各案件提出的問(wèn)題，也可以評論法律相關(guān)領(lǐng)域的新發(fā)展，還可以對現行的知識產(chǎn)權體系提出各種改進(jìn)措施。這種信息豐富的評論的一個(gè)好例子可以在案例15中找到，該案是北京大磨坊有限公司訴北京太陽(yáng)城商場(chǎng)商標侵權案［1993］�！霸u論”不僅描述了在中國馳名商標保護的條件和1993年《商標法》施行以來(lái)的進(jìn)步，而且進(jìn)一步討論了1995年中美知識產(chǎn)權協(xié)議中涉及馳名商標部分的要點(diǎn)與談判背景。明顯地，協(xié)議采取的立場(chǎng)促進(jìn)了國家工商行政管理局1996年8月《馳名商標認定和管理暫行規定》的頒布。

但在一些地方，這些精彩的評論為作者敘事風(fēng)格的某種習慣所損害，即在概括事物時(shí)走極端。舉個(gè)例子，在案例13，香港美藝金屬制品廠(chǎng)訴中國專(zhuān)利局專(zhuān)利復審委員會(huì )一案中，一香港專(zhuān)利權人成功地推翻了專(zhuān)利復審委員會(huì )的裁決，該裁決認為他的“惰鉗式門(mén)”專(zhuān)利無(wú)效�！霸u論”無(wú)任何限定地宣稱(chēng)（頁(yè)94）：

這在中國知識產(chǎn)權領(lǐng)域是第一次，一個(gè)政府部門(mén)成為被告并輸掉了官司……一些以前對中國專(zhuān)利制度沒(méi)有信心的人，現在也相信該制度（主要是此制度中法院的作用）真的管用。

雖然專(zhuān)利復審委員會(huì )確是一個(gè)政府部門(mén)，但人們幾乎很難相信如此絕對的斷言，即在此案（1992年判決）之前，中國政府在整個(gè)知識產(chǎn)權領(lǐng)域從來(lái)沒(méi)有輸過(guò)一個(gè)案子。也許作者應當指出是在哪一類(lèi)知識產(chǎn)權糾紛中或知識產(chǎn)權的哪一塊領(lǐng)域，本案可以作為一個(gè)里程碑式的案例。有了準確的資料，讀者才會(huì )信服。[***也許這個(gè)建議苛求了一點(diǎn)。但在學(xué)術(shù)著(zhù)作中，除了常識和普遍認可的事實(shí)、命題，作者均有責任盡量就其提出或引用的主張、數據、斷言等給出出處，或者限定自己主張、數據、斷言的范圍。否則，必須承擔讀者的懷疑和不信任。這是因為學(xué)術(shù)著(zhù)作的作者是要把讀者看作平等的討論者和挑戰者：任何自己在資料占有和發(fā)言地位上的優(yōu)勢都必須放棄(即公開(kāi)出處和限定范圍)。惟其如此，學(xué)術(shù)討論才能開(kāi)展，學(xué)術(shù)規范才能建立。鑒于到目前為止，我國行政和司法體制的透明度尚低，可靠的統計數據更是匱乏，我以為在這里鄭先生對斷言加以限定較妥。**]

大磨坊一案［1993］也是被三下五除二地概括為：“第一件外國公司成為當事人的商標案”（頁(yè)101）。這明顯與作者自己的報道相矛盾，作者稱(chēng)美國沃爾特·迪斯尼公司1988年在江蘇（應為：廣東）起訴一家中國公司侵犯其關(guān)于“米老鼠”和其他卡通人物的形象和文字的注冊商標（頁(yè)104）。再者，本案原告北京巴黎大磨坊公司其實(shí)是中國法人，故一般報道稱(chēng)“涉外”案件�！吧嫱狻痹谒痉▽�(shí)踐中也包括“涉港”等。1991年，另一廣為報道的“涉外”商標案審理完畢：香港山頓國際有限公司訴深圳市華達電子有限公司(廣東省，深圳中級人民法院)。[***《最高人民法院公報》1992年第4期。**] 據報告此案的《要覽》編輯的解說(shuō)，該案屬我國“較早的一起通過(guò)訴訟解決的涉外商標侵權糾紛”；“該案作為我國保護涉外商標權的第一個(gè)成功的案例，已由中國代表向世界知識產(chǎn)權組織提供�！盵***《中國審判案例要覽》(1991年綜合本)，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1992年，頁(yè)1073。**]這是頗有限定的說(shuō)法，可以與鄭先生對大磨坊一案的概括對照。

另一個(gè)相關(guān)的毛病是作者的隨意引證。在每一個(gè)案例的結尾，有一個(gè)注釋解釋了作者的敘述是基于哪些來(lái)源。這種解釋(acknowlegment)有助于讀者作進(jìn)一步的研究。但令人驚訝的是，依這些注釋?zhuān)?2個(gè)案例中有13個(gè)的事實(shí)和/或判決從未被報道或“官方報道”過(guò)（見(jiàn)案例1、2、6、8、9、10、12、14、16、17、18、21和22的注釋?zhuān)�。至于其他那些“事�?shí)和判決”被報道過(guò)的案例，其中3個(gè)是從報紙和雜志上發(fā)表的報道中抽取的（案例3、7和13）；5個(gè)來(lái)自《最高人民法院公報》（案例4、5、15、19和20）；另一個(gè)則據稱(chēng)是第一次出現于作者1994年編輯的案例選（案例11）。

實(shí)際上，這22個(gè)案例在中國均是大量評論、爭議和學(xué)術(shù)討論的主題 ，因為他們確實(shí)是來(lái)自人民法院的“主要案例”。據我所知，所有這些案例，包括那些被宣布為“從未報道過(guò)的”，均在官方媒體、大眾法律宣傳雜志、專(zhuān)業(yè)期刊和/或人民法院系統的出版物上出現過(guò)。

這些“從未報道過(guò)的”案例中有4個(gè)甚至出現在《最高人民法院公報》上，《公報》為最高法院的官方季刊，而作者卻疏忽未提。這4個(gè)案例是：案例6，沃爾特·迪斯尼公司訴北京出版社等案［1995］，公報1996年第4期；案例12，陶義訴北京地鐵地基工程公司案［1992］，公報1992年第3期；案例13，香港美藝金屬制品廠(chǎng)訴中國專(zhuān)利局專(zhuān)利復審委員會(huì )案［1992］，公報1992年第2期；以及案例18，天津狗不理飲食（集團）公司訴哈爾濱天龍閣飯店和高淵案［1994］，公報1995年第1期。

這種疏忽之錯部分解釋了作者為什么在“狗不理”案（上文討論過(guò)）中，漫不經(jīng)心地包括了對于一個(gè)被告所謂“第三次上訴”到最高人民法院的前景的討論，而實(shí)際上，1995年3月案例已經(jīng)在公報上發(fā)表，并且表明了最高人民法院審判委員會(huì )的態(tài)度——同意判決的內容。更令人驚異的是，在案例12中，與原告陶義的專(zhuān)利所有權有爭議的被告地鐵地基工程公司，卻神秘地變成了北京市專(zhuān)利局。結果，作者宣稱(chēng)該案“極端不尋�！�，并且是“在中國極少數政府成為被告的案例之一”（頁(yè)88）。

對于《公報》的這種缺乏認可，也使作者失去了一個(gè)機會(huì )，來(lái)提出和討論此類(lèi)同時(shí)是“公報案例”的“主要案例”的特殊地位。在中國，人民法院的判決像許多民法法系的國家那樣，并不成為有法律效力的先例。但是，公報案例則必須被區別對待。它是從下級人民法院向最高人民法院定期報告的數百件案件中挑選出來(lái)的。所有為了在公報發(fā)表經(jīng)過(guò)“編輯性”重述的案例，都必須首先提交給最高人民法院的審判委員會(huì )討論通過(guò)，此委員會(huì )是法院系統里享有最高司法決定權的機構。因此，在中國法官和實(shí)務(wù)工作者眼里，公報案例有不同尋常的權威性。雖然依照官方說(shuō)法，公報案例僅對司法推理和判決提供“指導”，但是偶爾也會(huì )改變現行的規定，甚至會(huì )創(chuàng )造出新規則。依據某些研究，多年來(lái)公報案例已漸次獲得了準司法解釋?zhuān)╭uasi-judicial interpretation）的地位，并且一些它“舉例說(shuō)明”的規則也習慣性地被人民法院系統的實(shí)踐所遵守。[***在這個(gè)問(wèn)題上，梁慧星教授有精辟的討論。見(jiàn)《公報工作通訊》，1995年9月9日版。英文著(zhù)作中，主要的研究成果是劉南平(Liu Nanping)博士的�玂pinions of the Supreme People�餾 Court:Judicial Interpretation in China,�玈weet ＆Maxwell Asia，1997.**]

也許，這種令人遺憾的疏忽（我寧愿相信這只是一個(gè)疏忽）是作者評論所采用的一般方法的派生物。上面已提到，這種方法主要是立法中心主義的和外國/國際模式啟發(fā)型的。以作者廣博的專(zhuān)業(yè)知識，本書(shū)采用這種方法是完全可以令人理解的，事實(shí)上，它也使閱讀此書(shū)成為極大的享受。我的遺憾主要在于作者在選擇了9個(gè)公報案例作評論的情況下，卻沒(méi)有對公報的權威性展開(kāi)討論，從而也沒(méi)有探索這些案例豐富的司法意義。

（初審編輯 彭冰）
《北 大 法 律 評 論》（１９９８年）
第１卷．　第１輯．
Pekin University Law Review 1998
Vol.1, No.1.

========================================= 本欄書(shū)評僅代表撰寫(xiě)者個(gè)人觀(guān)點(diǎn)========================================