為訴訟法學(xué)研究開(kāi)辟新天地之力《公益訴訟理念研究》書(shū)評 ——

汪誠 2003-6-24 20:40:16

為訴訟法學(xué)研究開(kāi)辟新天地之力作
——《公益訴訟理念研究》書(shū)評
汪誠

本書(shū)是湘潭大學(xué)法學(xué)院副教授顏運秋先生主持的湖南省教育廳社會(huì )科學(xué)研究項目的研究成果，2002年12月由中國檢察出版社出版，共分八章，共計392千字。顏先生力圖對公益訴訟的相關(guān)理論問(wèn)題進(jìn)行深入系統的分析。顏先生認為：公共利益與私人利益之間是共生與沖突的辨證關(guān)系。公共產(chǎn)品和公共權利是客觀(guān)存在的，公共事務(wù)是必不可少的，因此公共利益也是客觀(guān)存在的。當今世界各國立法日益重視社會(huì )公共利益；在我國的現行法律中，“公共利益”是個(gè)常見(jiàn)的法律范疇。公益訴訟作為任何組織和個(gè)人根據法律授權，就侵犯國家利益、社會(huì )公益的行為提起訴訟，由法院依法處理違法的司法活動(dòng)，古羅馬時(shí)代就有之。我國訴訟法領(lǐng)域長(cháng)期以來(lái)存在的一種娛區：認為只有合法權益自己受到違法侵害的人才具有原告資格。這種理念的弊端在于關(guān)閉了對公共利益的救濟之門(mén)。公益訴訟對傳統訴訟理論諸如訴權、訴之利益及當事人理論，提出了嚴峻的挑戰。為了使廣大公民通過(guò)訴訟積極參與到國家公共事務(wù)的管理中來(lái)，必須滿(mǎn)足三個(gè)基本條件：安全、方便、經(jīng)濟。經(jīng)濟法與公益訴訟之間具有契合性。經(jīng)濟法自其出現就打上了社會(huì )法屬性的烙印。在我國現行的經(jīng)濟法律法規中，不可訴現象大量存在。要彌補經(jīng)濟法的可訴性缺陷，就要變革現行的訴訟機制，創(chuàng )設一種新型的訴訟形式——公益經(jīng)濟訴訟。近來(lái)，公益訴訟成了司法實(shí)務(wù)和學(xué)界討論的熱點(diǎn)問(wèn)題。由于對公益訴訟的具體涵義、適用范圍、訴訟程序、國外制度等方面存在不盡一致的理解，致使公益訴訟在理論和實(shí)踐上存在一定的曲解和誤區。鑒于公益訴訟制度的價(jià)值功能和我國現狀，我國有必要借鑒國外的成功經(jīng)驗，建立公益訴訟制度和強化公益入訴理念。

一
顏先生以公益訴訟為題展開(kāi)研究，并寫(xiě)成本書(shū)，有兩個(gè)背景：一是個(gè)人知識背景。他是中南政法學(xué)院的學(xué)生，本科為經(jīng)濟法專(zhuān)業(yè)，碩士研究生為訴訟法專(zhuān)業(yè)，畢業(yè)后在湘潭大學(xué)法學(xué)院講授經(jīng)濟法學(xué)。訴訟法學(xué)和經(jīng)濟法學(xué)是研究公益訴訟所不可或缺的理論基礎。二是學(xué)界動(dòng)態(tài)背景。近幾年，公益訴訟問(wèn)題在訴訟法學(xué)界和經(jīng)濟法學(xué)界都是熱點(diǎn)問(wèn)題之一。訴訟法學(xué)界之所以如此，是因為傳統訴訟法理論面對現實(shí)中出現的新型訴訟實(shí)踐或需求漸感力不從心，而選擇公益訴訟為突破口展開(kāi)研究，則有可能發(fā)展訴訟法理論，實(shí)現訴訟法學(xué)的現代化。經(jīng)濟法學(xué)界之所以重視公益訴訟，是為了給作為新型法律部門(mén)的經(jīng)濟法尋求程序法支撐，給經(jīng)濟法的獨立性定位增加論證的新注腳。（中國法學(xué)會(huì )經(jīng)濟法學(xué)研究會(huì )副會(huì )長(cháng)、湖南大學(xué)法學(xué)院博士生導師王全興教授在《序一：關(guān)于公益訴訟研究的零散思考》）本選題的理論意義，在上述兩個(gè)背景中已有所體現，但還可以順著(zhù)這種思路發(fā)掘其在學(xué)術(shù)研究上的意義。在我國大陸法學(xué)界可稱(chēng)之為“家”的學(xué)者已越來(lái)越多，但大多需要在法學(xué)家的稱(chēng)謂之前加上二級或三級學(xué)科限定詞，如“法理學(xué)家”、“法史學(xué)家”、“民法學(xué)家”、“經(jīng)濟法學(xué)家”、“訴訟法學(xué)家”、“知識產(chǎn)權法學(xué)家”等，“隔行如隔山”仍是普遍現象，幾乎見(jiàn)不到真正的“泛法學(xué)家”，即使“跨二級學(xué)科法學(xué)家”也很少見(jiàn)。因而，知識結構殘缺、研究視野狹窄已成為法學(xué)界的通病。許多問(wèn)題之所以爭論不休而難有定論，也與此有關(guān)。令人高興的是，在青年學(xué)者中已出現了拓寬知識面、開(kāi)拓研究視野的跡象，跨學(xué)科的學(xué)習和研究日益受到重視,“通才”目標逐漸為教育界所接受。本書(shū)的選題也可以看作是作者涉足跨學(xué)科學(xué)習和研究的一種嘗試。真正一流的法學(xué)家應當是“泛法學(xué)家”，至少是“跨二級學(xué)科法學(xué)家”。
經(jīng)濟法學(xué)在我國已有23年的歷程，其中的教訓之一就是重視實(shí)體法研究，忽視程序法研究。經(jīng)濟法作為一種突破傳統法律部門(mén)的新實(shí)體法現象，對程序法必然有所需求，如果失去程序法的支撐，其實(shí)施效果將會(huì )打折扣。還可以反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果沒(méi)有相應的程序法條件，實(shí)體法的某些制度設計就會(huì )成為不必要或不可行。特別是實(shí)體法中的法律責任制度與程序法的聯(lián)系更為緊密。正由于經(jīng)濟法學(xué)界長(cháng)期以來(lái)未把程序法研究置于適當地位，在近年來(lái)司法界發(fā)生了將“經(jīng)濟審判庭”更名為數字化排序的民事審判庭的“改革”，就出現了理論上的批評和論證與情感上的擔憂(yōu)和不滿(mǎn)不相稱(chēng)的現象。于是，將實(shí)體法與程序法結合起來(lái)研究，引起了經(jīng)濟法學(xué)界的特別重視。顏先生在發(fā)生這種“改革”之前就把公益訴訟作為研究的主攻方向，這可以說(shuō)是經(jīng)濟法學(xué)界的上述教訓的難得反例。由此也反映了法學(xué)界青年一代的學(xué)術(shù)敏感度。
面對公益訴訟的課題，進(jìn)入研究視野的首先應當是“公益”。公益是與私益相對應的概念。實(shí)踐中，公益與私益不易區分。在通常所說(shuō)的“國家利益、集體利益、個(gè)人利益”和“國家利益、社會(huì )利益、個(gè)體利益”這兩種利益結構中，一般而言，國家利益、社會(huì )利益是公益，個(gè)人利益、個(gè)體利益是私益。然而，公益與私益的界限也是相當模糊的。集體利益相對國家利益而言是私益，相對個(gè)人利益而言是公益；社會(huì )利益則有宏觀(guān)與中觀(guān)之分，其中作為中觀(guān)層次社會(huì )利益的地區、行業(yè)、階層、集團利益，是否都可視為作為公益的社會(huì )利益，則值得考究；如果引入現代經(jīng)濟學(xué)中作為政府缺陷之一的“內部性”理論，一般被視為“國家利益”的政府及其官員這一階層的獨立利益，就很難說(shuō)是作為公益的國家利益；如果引入現代經(jīng)濟學(xué)中的“外部性”理論，不涉及公益的純私益則更是少見(jiàn)。公益與私益界限的模糊性，表明了二者之間的緊密聯(lián)系性，既有矛盾、沖突的一面，也有一致、共生的一面，尤其是相互依存。因而，決不能在肯定、重視公益的同時(shí)，否定、輕視私益，反之亦然�？墒�，在我國官方政策的傾向中，對公益與私益關(guān)系的態(tài)度則存在反復，其中的教訓值得記取。在計劃經(jīng)濟時(shí)代，過(guò)于強調“國家、集體、個(gè)人”三者利益的一致性，追求“一大二公”的理想目標，淡化個(gè)人利益的價(jià)值和獨立性，其實(shí)際后果是國家利益統領(lǐng)集體利益、吸收個(gè)人利益，公益吞沒(méi)私益�！按蠛佑兴�小河滿(mǎn)，大河無(wú)水小河干”這一格言，就是當時(shí)公益與私益關(guān)系的真實(shí)寫(xiě)照。其實(shí)，自然界“小溪→小河→大河”的關(guān)系，正好與這一格言相反，但當時(shí)舉國上下沒(méi)有一個(gè)《皇帝的新衣》中的“幼童”來(lái)點(diǎn)明這一格言的瑕疵。
鑒于公益吞沒(méi)私益的教訓，1979年以來(lái)私益日益受到官方和民間的重視。市場(chǎng)化經(jīng)濟體制改革在一定意義上就是調整公益與私益關(guān)系的改革。承認、尊重、保護私益逐漸成為時(shí)尚，“經(jīng)濟人”成了理論界的時(shí)髦名詞和企業(yè)改革的目標模式，人們不再以談?wù)摵妥非笞运阶岳麨閻u。與市場(chǎng)機制對應的私益地位提升，較之以往的公益吞沒(méi)私益，肯定是一種進(jìn)步。但是，在市場(chǎng)化經(jīng)濟體制改革過(guò)程中，曾一度由于推崇“經(jīng)濟人”而冷落了“社會(huì )人”，僅把“自私自利”解釋為人的本性而忽略了“共生”也是人的本性。于是，市場(chǎng)上涌現了大量的毫無(wú)社會(huì )責任感的“經(jīng)濟人”(實(shí)際上是“經(jīng)濟動(dòng)物”)。其后果是國人已親身體驗到并且深?lèi)和唇^的“公益危機”現實(shí)——日甚一日的坑蒙拐騙、假冒偽劣、環(huán)境污染、生態(tài)破壞等公害現象。面對私益膨脹、私欲橫流的“公益危機”，人們又不得不呼喚公益意識，企盼“公益保護神”的降世。正是在此背景下，從官方到民間，又取得了共識：“只有維護公共秩序、公共安全、公共利益，才能有自己的利益�！保ā恶R克思恩格斯全集》，第2卷，人民出版社1972年版，第609頁(yè)。）“公益訴訟”成為法學(xué)界的熱點(diǎn)，就是這種共識的典型表現。
法益的保護有多種方式，在法治社會(huì )中，訴訟被公認為保護法益的一種普遍和有效方式。然而，在我國的現行訴訟法中，訴訟的公益保護功能是有缺陷的。眾所周知，訴訟有公訴和私訴、自訴和他訴之分。公訴即以官方名義(代表國家)提起的訴訟，目前只限于刑事訴訟，它既有保護公益的功能，也有保護私益(受害人利益)的功能，然而，對于受害人利益而言，則屬于他訴�，F行的民事訴訟和行政訴訟只能由直接利害關(guān)系人提起，都屬于自訴，僅在直接保護受害人利益(私益)的同時(shí)，連帶起到保護公益的作用。如果直接利害關(guān)系人不提起訴訟，即使在侵害私益的同時(shí)連帶侵害了公益，也無(wú)法通過(guò)民事訴訟和行政訴訟保護受到侵害的公益。如果只是侵害了公益而未直接侵害私益，那就更不可能運用民事訴訟和行政訴訟來(lái)保護公益。按照這樣的制度安排，民事訴訟和行政訴訟的公益保護功能就非常有限。公益訴訟問(wèn)題的研究正是為了彌補現行訴訟法的這種缺陷，而試圖開(kāi)辟一條新的訴訟途徑。
還有人擔心，如果實(shí)行公益訴訟制度，允許非官方主體（特別是公民）就與本人無(wú)直接利害關(guān)系的問(wèn)題提起訴訟，可能會(huì )導致“訴累”和“濫訴”。其實(shí)這種擔心是不必要的。就我國國情而言，老百姓并無(wú)西方人那種動(dòng)不動(dòng)就打官司的訴訟偏好，即使在本人利益受到侵害時(shí)，也往往傾向于非訴訟解決方式，因而不可能熱衷于為與本人無(wú)直接利害關(guān)系的問(wèn)題而打官司。不僅如此，任何訴訟都有風(fēng)險并且要付出成本，為與本人無(wú)直接利害關(guān)系的問(wèn)題而打官司，不是經(jīng)濟人行為而是社會(huì )人行為，是一種見(jiàn)義勇為行為。而在市場(chǎng)經(jīng)濟中，經(jīng)濟人普遍存在，社會(huì )人則是稀缺資源。所以，實(shí)行公益訴訟制度不會(huì )帶來(lái)“訴累”和“濫訴”的后果。即使將來(lái)國人有了提起公益訴訟的積極性，那是值得慶幸的事，根本用不著(zhù)為此而憂(yōu)慮。
研究公益訴訟不僅要研究其必要性，更要研究其可行性。而可行性研究的重心應當放在制度設計上。為了給公益訴訟作出科學(xué)、合理、可行的制度設計，在研究中有如下幾點(diǎn)值得特別注意：（1）制度繼承與制度創(chuàng )新的關(guān)系。公益訴訟是為了彌補民事訴訟和行政訴訟的不足而創(chuàng )立的，在制度設計中，應當以民事訴訟制度和行政訴訟制度為基礎，不必進(jìn)行全面的制度創(chuàng )新。這就要求，一方面，以公益訴訟的特定適用范圍和條件，公益訴訟在原告資格、管轄分工、舉證責任、保障措施上的特殊規則，以及公益訴訟與民事訴訟和行政訴訟的協(xié)調，作為研究和創(chuàng )新的重點(diǎn)；另一方面，盡可能繼承民事訴訟制度和行政訴訟制度中可適用于公益訴訟的規則。（2）一般問(wèn)題研究與個(gè)案研究的關(guān)系。與公益訴訟對應的實(shí)體法有經(jīng)濟法、勞動(dòng)法、社會(huì )保障法、環(huán)境法等多個(gè)法律部門(mén)，其中經(jīng)濟法的內容和體系又非常龐雜。各種實(shí)體法都有其特殊的程序法需求，這就加大了公益訴訟滿(mǎn)足實(shí)體法需求的難度。為此，在公益訴訟研究的初期，個(gè)案研究比一般問(wèn)題研究顯得更重要，只有在多方面的個(gè)案研究有了一定的學(xué)術(shù)積累后，才可能進(jìn)行設計一般規則的研究。（3）支持觀(guān)點(diǎn)與反對觀(guān)點(diǎn)的關(guān)系。對公益訴訟制度有支持和反對兩方面的觀(guān)點(diǎn)，在研究中應當特別重視反對建立公益訴訟制度的各種觀(guān)點(diǎn)。法學(xué)界的許多論戰中，對反對觀(guān)點(diǎn)著(zhù)重批駁、否定、排斥而忽視尊重、肯定、吸收的傾向，是值得矯正的。其實(shí)在反對觀(guān)點(diǎn)中往往不乏科學(xué)、合理或與支持觀(guān)點(diǎn)有共識之處，反對觀(guān)點(diǎn)所指出的要害往往也是支持觀(guān)點(diǎn)的缺陷所在，反對觀(guān)點(diǎn)的理由也往往可成為完善支持觀(guān)點(diǎn)的啟迪和道理。甚至可以說(shuō)，對正反兩方面觀(guān)點(diǎn)，很難用正確與錯誤來(lái)判斷。因而，應當從反對建立公益訴訟制度的觀(guān)點(diǎn)中，吸取完善公益訴訟制度設計所需的理論營(yíng)養。

二
當今社會(huì )，政治領(lǐng)域腐敗現象的普遍化、經(jīng)濟領(lǐng)域市場(chǎng)信用的嚴重缺失、生態(tài)環(huán)境的日趨惡化、證券市場(chǎng)的混亂無(wú)序等社會(huì )公益問(wèn)題已經(jīng)嚴重困擾著(zhù)中國現代化的步伐，越來(lái)越多的有識之士認識到，這些問(wèn)題的最終解決都要依靠法治。然而對于什么才是真正的法治？如何構建一個(gè)法治社會(huì )？法治的基礎或者說(shuō)法治的本質(zhì)又是什么？則是眾說(shuō)紛紜，我國法學(xué)界雖有紛繁而深入的探究，但尚未有較為統一、明確的觀(guān)點(diǎn)。這些問(wèn)題在國外法學(xué)界也是長(cháng)期爭論不休。湘潭大學(xué)法學(xué)院顏運秋先生的新著(zhù)《公益訴訟理念研究》另辟蹊徑為我們提供了一種有效推進(jìn)法治的新思路。顏著(zhù)雖然沒(méi)有正面直接回答法治的本質(zhì)是什么等諸問(wèn)題，但卻為我們提供了一種構建法治社會(huì )的民治途徑，這比回答法治基本問(wèn)題的純理論研究更具釋疑作用，更具啟發(fā)性和推進(jìn)性。
我們現存政治體制嚴重不均衡，官重民輕。法律制度也同樣地重官輕民。顏著(zhù)的出版從某種意義上講是不失時(shí)機地為我們彌補了這種制度上不均衡的缺陷（更深刻地講可以說(shuō)是彌補了制度空白）。之所說(shuō)是“不失時(shí)機”，是因為它迎合了當前社會(huì )、廣大人民群眾對權力制約、法治的迫切渴望，為人民參加國家事務(wù)管理提供了一種可靠的方法，為我們提供了一條通過(guò)訴訟推進(jìn)民治的新思路。
法治社會(huì )，訴訟是人們保護自己權利的最基本形式和最后保障。隨著(zhù)司法制度的逐步健全，訴訟已發(fā)展成為我國公民保護個(gè)人權利的常用方式�！胺彩侨狈λ痉ň葷�的場(chǎng)合，便無(wú)權利可言”，我國現有的人民參與制度，人民的民治權利、執法監督權力最大的缺陷就是不具備可訴性，人民參與管理國家事務(wù)的資格沒(méi)有司法救濟制度作保障。缺乏司法救濟的權利必然成為虛設，只有將人民的治理權轉換成可訴性的權利，“民治之苗”才能借助現有司法制度資源迅速長(cháng)成參天大樹(shù)。公益訴訟制度成功地實(shí)現了這一轉換，不僅“為人民參加國家事務(wù)的管理”提供了新途徑，而且將其成功地嫁接到了訴訟制度上，發(fā)展和完善了傳統的訴訟制度，將非刑事訴訟制度從“私”的領(lǐng)域推向“公”的領(lǐng)域。公益訴訟將公民個(gè)人對國家事務(wù)的治理權從一種有名無(wú)實(shí)的權利進(jìn)化成一種“看得見(jiàn)，摸得著(zhù)”的權利，為我們提供了一條通過(guò)訴訟推進(jìn)民治的坦途。
依顏著(zhù)，所謂公益訴訟是指“任何組織和個(gè)人都可以根據法律的授權，對違反法律，侵犯國家利益、社會(huì )公共利益的行為，向法院起訴，由法院追究違法者法律責任的司法活動(dòng)”。這是迄今為止我們能夠尋找到的最理想的民治方式，是對現有司法資源最大化（最優(yōu)化）利用。它完全符合我們對民治內涵和條件的界定。首先，它是經(jīng)濟的。對于國家來(lái)講，不需要另起爐灶建立一個(gè)自上而下的龐大機構，不需要付出太多的成本，僅僅利用現成的司法體制、制度資源，只需要通過(guò)立法使它成為人民的實(shí)際權利就行了；對于公民個(gè)人來(lái)言，提起公益訴訟不需要支付訴訟成本，還可以得到一定的經(jīng)濟回報。公益訴訟制度在經(jīng)濟上為公民執法提供了制度保障，使行使監督權成為一件真正既利于國家又利于監督者個(gè)人的一舉兩得的好事，解決了國家公益事業(yè)、社會(huì )公共事務(wù)的不經(jīng)濟性。它將像《消費者權益保護法》形成全民打假局面一樣，吸引廣大公民參與到執法隊伍中來(lái)，有力推進(jìn)中國民治進(jìn)程。其次，它是方便的。在中國，打官司已成為人們普遍適用而又易于行使的一種保護自己權利的方式。一旦提起訴訟，就會(huì )自動(dòng)啟動(dòng)司法審查程序，對所訴行為進(jìn)行審理，而不需要通過(guò)什么特別的審批程序，而且司法機關(guān)會(huì )依法定期作出裁決結果。提起公益訴訟的個(gè)人自始至終參與其中，公益訴訟天生具有充分的開(kāi)放性、民主性，把已往看來(lái)空洞而虛幻的監督權變成了一種實(shí)實(shí)在在的執法權�？朔�了舉報、控告、質(zhì)詢(xún)等傳統執法、監督方式的體外循環(huán)缺陷（對被舉報者的調查、處理往往成了與舉報者無(wú)關(guān)的事，舉報者無(wú)法了解、參與其過(guò)程），克服了紀檢監察工作的封閉性弊病。再次，它是安全的。一旦提起公益訴訟，被告的行為就公諸于社會(huì )，處于全社會(huì )眾目睽睽之下，其打擊報復心理必然要受到強大的制約。雖然，我們不能完全肯定被告不會(huì )打擊報復，但在個(gè)人舉報中，是舉報者個(gè)人與被舉報者的對抗與較量，是胳膊擰大腿，被舉報者是無(wú)所顧忌的。而在公益訴訟中，則是公民個(gè)人通過(guò)國家司法機關(guān)對被告進(jìn)行監督，是整個(gè)國家、全社會(huì )與被告的較量，力量對比倒置過(guò)來(lái)了，被告當然不敢為所欲為了，公民個(gè)人的安全系數大大提高了。
公益訴訟不僅將歷來(lái)比較模糊而不確定的人民主權轉換成為明確而清晰的現實(shí)權利，而且通過(guò)訴訟使這種權利易于安全行使，具極強的可操作性，政治意義、經(jīng)濟價(jià)值、法治意義都是十分巨大的，是對官治模式、人治傳統的徹底顛覆。它通過(guò)“以司法權力制約行政權力，以人民主權制約國家權力”，建構法制社會(huì )的基礎工程和核心工程。這不僅是一種訴訟制度創(chuàng )新，更重要的是，它完全可以成政治體制改革的突破口，成為官治走向民治的轉折點(diǎn)�？峙滤�的理論價(jià)值與實(shí)踐意義遠遠要超過(guò)顏著(zhù)自身對它的闡述。

三
“只有維護公共秩序、公共安全、公共利益，才能有自己的利益�！保ā恶R克思恩格斯全集》，第2卷，人民出版社1972年版，第609頁(yè)。）那么，究竟由誰(shuí)來(lái)維護？用什么方法去維護？通過(guò)什么程序維護？這都是尚待解決的深層次理論問(wèn)題。在我國進(jìn)一步加強社會(huì )主義民主，健全社會(huì )主義法制，依法治國，建設社會(huì )主義法制國家的今天，應當由國家機關(guān)、社會(huì )組織和廣大公民共同來(lái)維護公共秩序、公共安全、公共利益；用法律手段維護公共秩序、公共安全、公共利益；通過(guò)司法程序維護社會(huì )公共秩序、公共安全、公共利益。而要做到這些，就要為我國社會(huì )主義民主政治建設和法制建設提供一種全新的制度，即建立以保護國家、社會(huì )利益為目的的公益訴訟制度。公益訴訟制度是把人民群眾參與執法的監督權與司法機關(guān)對違法行為的審判權有機結合起來(lái)的一項重要制度�！叭藢τ谝磺袥_突和糾紛都應通過(guò)司法途徑來(lái)解決，只有這樣才能促進(jìn)我國傳統的以表面和諧掩蓋潛在危機的禮治社會(huì )向表面紛爭實(shí)際穩定的法制社會(huì )的轉變�！�
人們對公益訴訟的各種解釋和定義，贊揚或否定，似乎并不是最重要的。需要關(guān)注的是，倘若沒(méi)有這類(lèi)訴訟，他們所涉及的問(wèn)題，訴訟所指向的社會(huì )矛盾，在社會(huì )現有矛盾解決機制里是難以解決的�！胺�律沒(méi)有規定”是一種否認公益訴訟的表面理由。法律來(lái)自社會(huì )實(shí)踐，法律自身需要變革，過(guò)分強調法律的剛性，忽視法律本身的成長(cháng)，必然會(huì )阻擋社會(huì )的進(jìn)步。第十一屆世界訴訟法大會(huì )（World Congress on Procedure Law）的開(kāi)篇是國際訴訟法協(xié)會(huì )（International Assciation Procedural Law，簡(jiǎn)稱(chēng)LAPL）副主席布蘭特•伽斯教授關(guān)于《訴訟法——推動(dòng)社會(huì )的發(fā)展》之報告，“將訴訟法提到了推動(dòng)社會(huì )發(fā)展的高度，僅此一個(gè)標題都足以使我們訴訟法學(xué)子的心頭為之震撼。我們也隱約地知道，訴訟法伴隨著(zhù)偉大的歷史波瀾起伏延綿，就像一滴水可以映射出整個(gè)天空一樣，訴訟法不僅體現了文化的變遷，思想的斗爭，革命的爆發(fā)，歷史的延滯，也反映了經(jīng)濟的變革和社會(huì )的發(fā)展�！保╗意]莫諾·卡佩萊蒂等著(zhù)，徐昕譯：《當事人基本程序權與未來(lái)的民事訴訟》，法律出版社2000年版，第176頁(yè)。）我國現有訴訟架構對公共利益的保護存在嚴重缺陷，如何調度有限的司法資源形成對公益的強大護佑是值得我們重新思考和梳理的。能否賦予非法律上直接利害關(guān)系人以訴的資格，許可他們?yōu)楣�共利益或他人利益而起訴?相關(guān)制度如何與傳統訴訟法契合，是對現有的訴訟法典進(jìn)行訴格拓寬及其他完善呢，還是構造獨立的公益訴訟制度體系?這些問(wèn)題但愿能引起法學(xué)界普遍的高度重視。
在古羅馬就有公益訴訟之說(shuō)，但沒(méi)人系統地闡述過(guò)公益訴訟理論。20世紀80年代末90年代初，由于社會(huì )主義商品經(jīng)濟的日益發(fā)展，在經(jīng)濟活動(dòng)中出現了許多新型糾紛，適用民事訴訟法(試行)有些不能解決，故以顧培東先生為代表的學(xué)者提出了獨立經(jīng)濟訴訟的觀(guān)點(diǎn)。隨后（1999年）以韓志紅教授為代表的學(xué)者又提出了經(jīng)濟公益訴訟的觀(guān)點(diǎn)。公益訴訟理論是在前人研究成果的基礎上構建的。對公益訴訟的系統研究起碼需要對三大訴訟法有全面的領(lǐng)悟。日益深感公益訴訟研究之重要意義：一、有利于貫徹法治精神，增強法律的可訴性，充分發(fā)揮訴訟的功能，解決我國法律的執行難和法律乏力的困境�，F代法治社會(huì )，法律的一個(gè)重要特征是法律的可訴性，而完備的訴訟機制是保障法律的可訴性的必要前提。二、有利于為迎接WTO做準備，保護民族合法利益。隨著(zhù)加入WTO的腳步日益接近，進(jìn)入我國的跨國公司，壟斷公司將日益增多，出現這些大公司、集團損害國家、社會(huì )公共利益的現象在所難免，建立公益訴訟是迅速、有效地保護我國民族合法利益的重要法律手段之一。三、有利于保證我國社會(huì )的可持續性發(fā)展戰略的實(shí)現。通過(guò)公益訴訟來(lái)解決公益糾紛，而這部分糾紛均直接涉及到可持續發(fā)展。例如，環(huán)境公害案件是否能及時(shí)合理解決，直接關(guān)系到人與自然的和諧發(fā)展，關(guān)系到人類(lèi)的繁衍生息。四、有利于提高我國訴訟法學(xué)理論的品味。我國的訴訟法學(xué)剛剛走出注釋法學(xué)的淺水區，正逐步進(jìn)入理論法學(xué)這片深水域，其品味仍不是很高，而對公益訴訟的研究給了我們從法理與憲法角度審視訴訟法和運用訴訟法貫徹法理與憲法基本理念的切入點(diǎn)。
理論的研究不同于法律實(shí)用，也不是為了應付一時(shí)一地之需的應時(shí)之作。任何理論，除了準確地把握時(shí)代脈搏之外，還必須遵從自身的研究方法與內在邏輯，建立在堅實(shí)、深厚的理論基礎之上，否則，它將是蒼白和難以長(cháng)久的。從某種意義上說(shuō)，傳統研究方法更適宜于法律的注釋。我國法學(xué)研究方法的單一性是意思自由乃言論自由沒(méi)有盡情發(fā)揮的產(chǎn)物。不可否認，概念法學(xué)(或法條義)在法學(xué)研究中具有不可替代的基礎性作用。但是，法條主義的研究進(jìn)路往往適合于一個(gè)相對穩定的時(shí)代，而當代中國無(wú)論在社會(huì )生活還是在法律制度方面都正處于變革之中，并且作為社會(huì )生活系統內部一個(gè)組成部分的法治也必須同社會(huì )生活的其他部分相互協(xié)調。當代中國的法律制度研究必須在一定程度上超越法條主義，這并非學(xué)術(shù)本身的邏輯要求，而是學(xué)術(shù)所附著(zhù)的生活世界使然。
程序和實(shí)體天生地密不可分，訴訟是實(shí)體法和訴訟法共同作用的“場(chǎng)”，必須強調實(shí)體法和訴訟法的結合性研究，兩者不可偏廢，在訴訟中適用的法律不僅有規范訴訟程序過(guò)程的程序法，還包括作為裁判規范的實(shí)體法，這是一個(gè)人人都不會(huì )否定的事實(shí)。沒(méi)有一個(gè)僅憑訴訟法或者實(shí)體法就能解決案件的訴訟。公益訴訟不僅僅是一個(gè)程序上的問(wèn)題，它還涉及許多實(shí)體法。公益訴訟的具體內容不是只通過(guò)訴訟法的完善就能實(shí)現的，還須完善相應的實(shí)體法中的有關(guān)規定。如在即將制定的反壟斷法中，明確規定檢察機關(guān)、其它社會(huì )組織、公民個(gè)人對嚴重破壞市場(chǎng)競爭秩序，影響經(jīng)濟健康發(fā)展的壟斷行為有權提起公益訴訟，從而限制或解決這些不當壟斷以維護社會(huì )公益，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟的健康發(fā)展。在合同法中，有必要明確規定，對雙方惡意串通，損害國家和社會(huì )利益的合同，檢察機關(guān)和有關(guān)社會(huì )組織和公民個(gè)人有權可以提起訴訟要求確認合同無(wú)效。等等。
綜合分析法最重要。我們不能就法論法，就訴訟論訴訟，這是很多急于求成的“著(zhù)作”根本沒(méi)有做到的，也許他們無(wú)法駕御如此宏觀(guān)的局面。作者試圖把公益訴訟放在一個(gè)非常廣闊的背景下來(lái)看待。從各國的情況看，也印證了這一點(diǎn)。由公益訴訟機制特征所決定的適用范圍究竟應有多大，恐怕還得加上法理學(xué)家、政治學(xué)家乃至決策學(xué)家、管理學(xué)家來(lái)共同探討。所以，本研究涉及的領(lǐng)域極廣，既有法學(xué)領(lǐng)域的東西，也有與法學(xué)密切相關(guān)的法哲學(xué)、社會(huì )學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、倫理學(xué)等知識；既有憲法學(xué)和法理學(xué)的內容，也有部門(mén)法學(xué)的內容；既有實(shí)體法的內容，也有程序法的內容。
比較分析法是老套而又十分有益的方法。許多證據都表明所有的民主國家都逐漸認識到更有效地確保擴散性片斷利益的必要性，但當想要將某國為此所設立的制度推廣到其他國家時(shí)，不能不進(jìn)行十分慎重的考慮。因為這并不是如制鐵技術(shù)、闌尾手術(shù)般非常容易進(jìn)行移植的。確切地說(shuō)，大多數制度都與該國的政治構造、三權分立的具體形態(tài)密切相關(guān)。但是，并不意味著(zhù)公共利益訴訟方面比較法律研究是多余的，相反，基于以下理由，它是一項根本的研究方法。第一，通過(guò)這一領(lǐng)域內比較法律研究和修改承擔訴訟費用原則，以及緩和甚至取消對原告資格的限制等方法，可以明確認識到西方——雖然不是所有——的發(fā)達國家大多積極擁護公共利益。這樣，可以認識到這對某一法制范圍內的法律專(zhuān)家而言也許是孤立的現象，但實(shí)際上它也被公認為普遍的世界發(fā)展中的一個(gè)環(huán)節。不能僅僅認為訴訟只是一種解決關(guān)于單純的私人間的權利紛爭的手段，它逐步也會(huì )作為一種客觀(guān)公共規范制度的手段得以利用，會(huì )在裁判的性質(zhì)和機能轉變上產(chǎn)生重要的影響。（Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation, 89 Harvard Law Review 1281(1976)。）第二，對各國促進(jìn)公共利益訴訟策略進(jìn)行比較研究，可以為法制改革者提供有用的已經(jīng)多次試驗的模型和想法，作為提出在自己國家法制下進(jìn)行同類(lèi)改革方案的基礎。最后，通過(guò)公共利益訴訟的比較研究，可以提出以下建議，即在其他與在此列舉的各領(lǐng)域相似的方面，如果研究比較法的學(xué)者只根據一些傳統意義上的法律專(zhuān)家的觀(guān)點(diǎn)來(lái)討論相關(guān)原則和制度，那恐怕是得不出什么新成果的。
目的分析法是作者慣用的研究方法。人類(lèi)社會(huì )的一切活動(dòng)都具有目的性，目的性是人所特有的自覺(jué)能動(dòng)性的表現。人作為一切活動(dòng)的主體，是按照其利益趨勢來(lái)改造世界，使客觀(guān)世界人格化，因此，人的活動(dòng)是有意識有目的的自覺(jué)活動(dòng)�！八�謂目的，并不是指某種客觀(guān)的趨勢、自然的指向，不是指那種由自然的原因引起的自然的結果，而是指那種通過(guò)意識、觀(guān)念等中介被自覺(jué)地意識到了的活動(dòng)或行為所指向的對象的結果�！保ㄏ恼缣眨骸蛾P(guān)于目的的哲學(xué)》，上海人民出版社1982年版，第227頁(yè)。）法哲學(xué)家們好給某一法律領(lǐng)域找尋出一個(gè)目的，然后對之進(jìn)行全面的論證，這一方法的長(cháng)處在于，它為該法律領(lǐng)域提供了統一的基礎。法律“目的是全部法律的創(chuàng )造者。每條法律規則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實(shí)上的動(dòng)機�！保╗美]E·博登海默著(zhù)，鄧正來(lái)等譯：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第109頁(yè)。）這種思維方法在我們論證公益訴訟的目的時(shí)極有借鑒意義。刑事訴訟是以實(shí)體公法上的刑罰權維護國家和社會(huì )秩序為目的，民事訴訟是以實(shí)現私法上的請求權而保護私權為主要目的，以維護國家秩序為次要目的。（[臺灣]鄭孝穎：《刑事訴訟法要義（表解）》，臺灣五南圖書(shū)出版公司1981年版，第23頁(yè)。）而公益訴訟的目的是維護國家利益和社會(huì )公共利益。
經(jīng)濟分析法同樣也很重要。僅停留在簡(jiǎn)單的公平正義理念上是永遠不夠的，現代社會(huì )化大生產(chǎn)要求數理邏輯思維，要求經(jīng)濟分析方法。按照制度經(jīng)濟學(xué)的觀(guān)點(diǎn)，通過(guò)資源的合理配置，可以使其最大限度地利用，從而降低交易費用；通過(guò)交易費用在各交易主體之間的合理負擔，可以使交易主體在交易時(shí)認真權衡利弊，以便決定是否交易和怎佯交易。相對于權利救濟制度而言，一種合理的救濟制度可以有效地配置各種救濟資源，使其利用達到最大化，增加缺損權利的救濟途徑；實(shí)現救濟費用在各相關(guān)主體之間的合理負擔，既可以滿(mǎn)足社會(huì )對權利救濟的潛在需求，又可以防止盲目尋求救濟，從而節約救濟資源。樹(shù)立這種觀(guān)念，對中國的法學(xué)界和法律工作者來(lái)說(shuō)，非常重要。比如，“由于社會(huì )關(guān)系的日益復雜化，社會(huì )沖突越來(lái)越趨于綜合性。同一沖突兼具民事、經(jīng)濟、行政以及刑事諸方面的不同性質(zhì)，或者包容著(zhù)多個(gè)不同性質(zhì)的沖突。要將這些沖突按照人們主觀(guān)劃定的揮框逐一進(jìn)行分解，然后依不同程序加以解決，不僅成本甚高，而且幾乎沒(méi)有可能。能動(dòng)地適應這種變化，勢必要引起傳統的訴訟分類(lèi)方式的改變，至少將改變現有的訴訟類(lèi)型結構�！保�顧培東著(zhù)：《社會(huì )沖突與訴訟機制》，四川人民出版社1991年版，第54頁(yè)。）
實(shí)證分析法更能做到理論聯(lián)系實(shí)際。法的實(shí)施是實(shí)現立法者的目的的前提，是實(shí)現法的價(jià)值的必由之路，法的實(shí)施更是建立法治國家的必要條件。美國當代法學(xué)家博登海默指出：“如果包含在法律規定部分中的‘應當是這樣’的內容仍停留在紙上，而不影響人的行為，那么法律只是一種神話(huà)，而非現實(shí)。另一方面，如果私人與政府官員的所作所為不受符合社會(huì )需要的行為規則、原則或準則的指導，那么是專(zhuān)制而不是法律，會(huì )成為社會(huì )中的統治力量。因此，遵守規范制度而且是嚴格遵守規范制度，乃是法治社會(huì )的一個(gè)必備條件�！保╗美]E·博登海默著(zhù)，鄧正來(lái)等譯：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社1987年版，第232頁(yè)。）從法律實(shí)效的角度，研究法律可以幫助我們從更廣泛的空間和時(shí)間上去觀(guān)察法律，進(jìn)而更充分地發(fā)揮法律的社會(huì )功能�！把芯糠�律自離不開(kāi)條文的分析，這是研究的根據。但僅僅研究條文是不夠的，我們也應注意法律的實(shí)效問(wèn)題。條文的規定是一回事，法律的實(shí)施又是一回事。某一法律不一定能執行，成為具文。社會(huì )現實(shí)與法律條文之間，往往存在著(zhù)一定的差距。如果只注重條文，不注意實(shí)施情況，只能說(shuō)是條文的、形式的、表面的研究，而不是活動(dòng)的、功能的研究。我們應該知道法律在社會(huì )上的實(shí)施情況，是否有效，推行的程度如何，對人民的生活有什么影響等等�！保�瞿同祖著(zhù)：《中國法律與中國社會(huì )》，中華書(shū)局1981年版，第2頁(yè)。）
公益訴訟因其在保護國家利益和社會(huì )公益方面有重要的價(jià)值和現實(shí)意義，雖然現階段我國發(fā)展公益訴訟還有著(zhù)種種障礙，但是，我們堅信：“凡是符合最大多數人的根本利益，受到廣大人民擁護的事情，不論前進(jìn)的道路上還有多少困難，一定會(huì )得到成功�！保ā多囆∑轿倪x》，第3卷，人民出版社1993年版，第142頁(yè)。）也相信會(huì )有更多的熱心社會(huì )公共利益和關(guān)心社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展的人們會(huì )把這塊法學(xué)領(lǐng)域貧瘠的處女地開(kāi)墾成為美麗富饒的綠洲。
誠如徐國棟先生所言：“我認為要區分情況。如果他的旁邊具有十成把握(這種情況可能嗎?)的人，他就該保持沉默；如果舍他之外，別無(wú)他人，他就該言說(shuō)，以便向需要的公眾傳達他所知道的，以免一個(gè)應該言說(shuō)的問(wèn)題被委之于沉寂。因為在他與公眾之間，已有知識上的勢差。他的‘知’，可以減緩公眾的‘不知’�！保ㄐ靽鴹潱骸对谥�識·意見(jiàn)與無(wú)知之間的法學(xué)論文——對繆劍文先生批評的答復》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第11卷，法律出版社1999年版，第799頁(yè)。）由于目前在公益訴訟研究領(lǐng)域里，國內的專(zhuān)家學(xué)者均處于同一起跑線(xiàn)上，尚難找到具備上述徐先生所言十成把握之學(xué)者。同時(shí)，著(zhù)者也必須坦誠地說(shuō)明：在公益訴訟領(lǐng)域中，還有許多問(wèn)題，比如，公益訴權、公益訴訟的基本原則、公益訴訟的管轄制度、公益訴訟的證據規則、公益訴訟的庭審規則、公益訴訟的執行規則、國際公益訴訟問(wèn)題以及公益入訴問(wèn)題，等等，作者沒(méi)有或者暫時(shí)無(wú)法作出深入細致的分析，也沒(méi)有對典型的公益訴訟案例作全面的剖析。作者試著(zhù)在這方面將做些進(jìn)一步的努力，下一步的計劃是構思去做《公益訴訟規則研究》這個(gè)題目。

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