對“美國憲法的域外影響”的學(xué)習與思考《憲政與權利-美國憲法的域外影響(憲政譯叢)》書(shū)評 ——

徐升權 2003-11-3 1:25:25

對“美國憲法的域外影響”的學(xué)習與思考1

徐升權2


內容提要：中國人對憲政的追求從清末民初就開(kāi)始，但是在跌宕起伏的歷史進(jìn)程中，我們與憲政一次次擦肩而過(guò)。今天，我們又站在歷史的關(guān)節點(diǎn)上，市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展要求我們走憲政之路。憲政建設是一項宏偉的工程。欲成功，必須先從理論學(xué)起。美國是憲政之先行者，人權思想、司法審查制度是其憲法成功之處�！懊绹鴳椃ǖ挠蛲庥绊憽苯o我們學(xué)習其憲法思想與憲法制度提供了許多有益的幫助。
關(guān)鍵字：憲政 美國憲法 人權思想 司法審查


導 論

何為憲政？給其下一個(gè)完整的定義的努力近乎徒勞。不同的人對它有不同的理解。毛澤東主席運用其政治思維認為憲政“就是民主政治”； 3也有人從政治規范和政治運行的角度認為憲政就是法律化的政治程序，即限制和鉗制政治權力的公共規則和制度；還有人認為：所謂憲政就是拿憲法規定國家體制、政權組織及政府和人民相互之間權利義務(wù)關(guān)系而使政府和人民在這些規定下，享受應享受的權利，承擔應承擔的義務(wù)。4不過(guò)，無(wú)論用何種語(yǔ)言表達形式來(lái)描述憲政，憲政的實(shí)質(zhì)是不變的。憲政的實(shí)質(zhì)意義是：限制政府權力，保障個(gè)人權利。正是憲政的實(shí)質(zhì)意義，產(chǎn)生了人類(lèi)對憲政的孜孜不倦的追求。憲政是法治之基；是實(shí)現政治正義的唯一途徑。憲政可以使一個(gè)國家走上民主之道，政治經(jīng)濟皆繁榮的強國之路。在西方，走上憲政的國家特別是美國的成功已經(jīng)向我們證實(shí)了一點(diǎn)。是憲政給美國政府帶來(lái)了長(cháng)期的相對穩定與強大；是憲政在持續維護著(zhù)美國的政治之基。在中國，從1989年康梁變法之后，清政府被迫實(shí)施西方現代政治制度——頒布憲法，實(shí)施憲政。中華民族開(kāi)始走上了追求憲政的漫漫長(cháng)路�！斑@是古老文明古國尋求自我更新的發(fā)展需要”。5我們需要憲政來(lái)保障的民主；來(lái)維護的國家利益。然憲政之博大，非朝夕可習得。憲政建設應該被當作一項長(cháng)期的宏偉工程來(lái)對待。
作為一項長(cháng)期的宏偉工程——憲政建設的每一步都是艱難而偉大的。在建設過(guò)程中所需要做的事情很多。雖然中國有憲法已近百年，但中國卻“從無(wú)憲政之實(shí)”。作為憲政之路的開(kāi)端，學(xué)習、理解憲政精神，準確把握憲政內涵將為整個(gè)憲政建設帶來(lái)穩步發(fā)展的保證。在追求憲政精髓時(shí)，對憲政國家特別是幾乎影響全球的美國的憲政的學(xué)習是我們不能省略的工作之一。
因西方憲政之理論與實(shí)踐，淵源既久，牽涉亦廣。欲求得其精髓非此文可詳盡。此文僅是對《憲政與權利》的偏漏學(xué)習所得。

一 憲法思想與憲法制度

欲求憲政先談憲法。一國存在一部確認“統治者權力得到人民真實(shí)的授予”，承認“老百姓的權利和自由”并且在實(shí)踐中給之以切實(shí)保障的使“政府權力受到限制”的憲法，“我們就認為這個(gè)國家有憲政了”。6《憲政與權利》的主體內容共有三部分（第一部分，憲法思想與憲法制度；第二部分，在特定國家的影響；第三部分，美國憲政與國際人權）。在第一部分中，通過(guò)對美國憲法中的實(shí)質(zhì)內容的提煉，對其憲法中部分重要權利與自由在域外的實(shí)踐總結，試圖表達美國憲法中蘊涵的憲法精神與憲法制度。
人權思想是美國憲法的核心。美國憲法賦予了公民最廣泛的權利與自由。更為重要的是建立了強有力的司法審查機制。這兩點(diǎn)也正是美國憲法能夠影響全球大多數國家的內容。是每一個(gè)真正憲政國家的憲法中不可或缺內容。
美國憲法不是為了一定特殊階級的政治目的而制定的。因而極具適應力。美國憲法，代表著(zhù)“憲政”，“蘊涵著(zhù)對政府的約束和對政治權威的限制”�！按�表個(gè)人的權利，任何時(shí)期，任何場(chǎng)所，政府不得任意的侵害個(gè)人權利，哪怕政府的行為是出于善意和公共利益�！�7成功的司法審查為個(gè)人權利提供了保障，使得憲法的這個(gè)原始目的得到足夠的維護。有人稱(chēng)：美國“法院在維護憲法約束中的作用”是“美國憲政的標志”，“并被看作是穩定美國各項制度和保障個(gè)人權利的手段”。下面就來(lái)欣賞一下《憲政與權利》中介紹的美國憲法的精彩：

1. 令美國人驕傲的聯(lián)邦制

美國人把聯(lián)邦制當作他們永不過(guò)時(shí)的驕傲。聯(lián)邦制是“美國對憲治（constitutional government）作出的新的、創(chuàng )造性的貢獻”。8聯(lián)邦制有利于中央與地方權力的平衡，特別是在“新聯(lián)邦主義”產(chǎn)生以后，從而切實(shí)維護公民個(gè)人權利與自由。同時(shí)，該制度是與民主制度緊密聯(lián)系在一起的。
這一制度影響著(zhù)瑞士的憲法，也一定程度上影響了德意志帝國。
在我國的憲政建設中應該如何面對美國憲法的這一亮點(diǎn)呢？我國是人民民主專(zhuān)政的社會(huì )主義制度。實(shí)行人民代表大會(huì )制度。在中央的統一領(lǐng)導下，地方適當自治。筆者認為這一制度毫不遜色于聯(lián)邦制。只不過(guò)，我們的制度現在還很年輕，有許多不成熟的表現。主要體現在：中央地方權限不明；地方權力濫用等方面。使得在許多時(shí)候地方無(wú)法自治，中央無(wú)法統一指導工作。在憲政建設中，把中央與地方的權力關(guān)系法定化是我們的重要任務(wù)。
美國聯(lián)邦制中的另外一個(gè)值得我們學(xué)習與思考的就是它所包含的“三權分立”思想�！叭龣喾至ⅰ笔侨祟�(lèi)政治文明的有益成果。我們在憲政建設中對于人類(lèi)有益的成果要敢于和勇于吸收�！耙�改變曾經(jīng)的那種認為三權分立是西方資本主義制度所特有的觀(guān)念。實(shí)際上，按照現代管理的模式，‘決策、執行、監督’的分離與制約是很正常的，只不過(guò)需要相互協(xié)調，這個(gè)就是新三權分立理論”。9把新三權分立理論在我們憲政建設中實(shí)踐，將能夠改變目前中國司法改革所處的窘態(tài)，也能夠在一定程度上遏止腐敗。將它結合我們國情，建立有中國特色的權力分離與制約制度，使得政府的權力受到限制，也把個(gè)人權利的保障落實(shí)。

2. 令歐洲人感興趣的違憲審查

美國的違憲審查制度在前文已經(jīng)提及。它在保障基本權利方面，功不可莫。在我國，尚未建立違憲審查制度，憲法還沒(méi)有進(jìn)入生活。學(xué)者們對于“憲法進(jìn)入訴訟領(lǐng)域的正當性”的討論，對于“憲法保障機構問(wèn)題”的爭論10足以說(shuō)明就連這方面的理論還不成熟。處于這種狀況下，在憲政建設中如何來(lái)對待違憲審查呢？
在歐洲國家，美國式的“憲法司法化”是他們感興趣的東西之一�？墒侵两瘛叭跃哂幸环N神話(huà)般的性質(zhì)——表面上簡(jiǎn)單至極，但卻是一種理想的不可實(shí)現的制度”。11也正因為如此，歐洲國家從自己的實(shí)際出發(fā)，帶著(zhù)美國違憲審查所追求的目的——保護基本人權，創(chuàng )造了自己的違憲審查制度。兩者的根本區別在于：組織違憲審查的方式不同。在美國，整個(gè)法院系統都實(shí)施憲法審查；在歐洲，只有獨特的專(zhuān)門(mén)法院才可以進(jìn)行之。當然歐洲的違憲審查制度也取得了良好的效果。雖然會(huì )出現“從審查是否合憲的問(wèn)題上溜開(kāi)，而去審查法律貫徹執行”12的情況。但是，最終還是都能起到保護人權的作用的。
歐洲的實(shí)踐能夠為我們的憲政建設提供一些東西。照搬照用是不可能成功的。因此，我們也可以搞我們的特色。筆者認為，根據我國的政治體制來(lái)看，在全國人民代表大會(huì )內部設立全職的憲法審查委員會(huì )是我們建立違憲審查的可行選擇。這個(gè)比較“符合我國憲政體制和實(shí)際發(fā)展的需要”。13

3. 美國憲法中的部分具體權利與自由

在美國憲法的最初文本中并沒(méi)有明文規定人權，而且1791年通過(guò)的《人權法案》也許也不足以說(shuō)明人權思想是美國憲法的核心內容。但，事實(shí)上，人權思想的確是美國憲法的核心：個(gè)人權利是由憲法來(lái)保護的。這些個(gè)人權利中有由憲法明文規定的（如：自由權），也有一些是憲法沒(méi)有明文規定但它作為每個(gè)人所保留的“自由權”的某些方面（如：旅行權、婚姻自由權）仍然受憲法保護。14本書(shū)主要對新聞、出版自由；平等觀(guān)念；財產(chǎn)權與經(jīng)濟活動(dòng)自由及緊急狀態(tài)對域外的影響作出闡述，以此來(lái)分析美國的憲法思想，也間接體現美國的憲法制度。表達自由是非常重要的�！稇椪�與權利》中以法國為重點(diǎn)來(lái)闡述歐洲的言論自由并且將之與美國的言論自由比較。從比較中為我們帶來(lái)了一點(diǎn)重要的啟示：對待權利的保護要用兩分法。要在給予媒體新聞、出版自由；同時(shí)，也要有“限制”。當然，這種限制要是合理的。我們在建設憲政的時(shí)候，要綜合國家利益、司法權威與公正及新聞界的發(fā)展對“限制”作合理的界定。只有對“限制”作出合理的范圍界定，才能夠既保障言論自由也維護正常穩定的社會(huì )秩序。平等包括國民間的平等和平等的對待非國民兩部分。在討論國內的平等的時(shí)候，《憲政與權利》主要討論了印度的平等問(wèn)題。在美國的影響下制定的印度憲法，吸收了美國的法制思想，特別是平等的理念�，F實(shí)中不平等是存在的，除了在法律文字上表述“人人平等”外，還需要在法律的指導下政府適當調節�！把a償性待遇”是政府調節的主要手段。15我國是社會(huì )主義國家，改革開(kāi)放以來(lái)，黨和政府大力落實(shí)“人人平等”的政策并且已經(jīng)卓有成效。平等的另外一個(gè)方面就是非國民的平等問(wèn)題�！秶�際人權公約》告訴我們，只要是人，就具有人的權利，不受地域的限制。因此，同美國一樣，我們國家在對待非國民時(shí)，給予了他們極為廣泛的權利與自由。沒(méi)有任何歧視政策。這也是我國長(cháng)期認真履行《國際人權公約》賦予的義務(wù)的表現。
“財產(chǎn)權使得擁有者能對資源的使用、消費和移轉作出決定”。16對私有財產(chǎn)的保護不足，是我國幾千年來(lái)的問(wèn)題�，F在，借著(zhù)憲政建設之機，我們需要并且可以解決這個(gè)問(wèn)題。但是對于這個(gè)問(wèn)題的具體操作還是需要討論的。有人提議在我國憲法中加入“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”。對此，我覺(jué)得不妥�？v觀(guān)世界各保護私有財產(chǎn)的國家，可以發(fā)現主要有兩類(lèi)：一是以美國為代表的未在憲法中寫(xiě)入單獨的財產(chǎn)權條款。另外一類(lèi)是以德國為代表的在憲法中有獨立的財產(chǎn)權條款。不過(guò)他們也沒(méi)有寫(xiě)上“神圣不可侵犯”的字樣。如果現在我們在憲法中寫(xiě)上“私有
財產(chǎn)神圣不可侵犯”則使得中國成為全球保護私有財產(chǎn)最強者。這個(gè)是我們想要的嗎？17我們是社會(huì )主義公有制國家。為此，筆者認為在給予私有財產(chǎn)法律保護時(shí)，一定要注意把握好尺度。也許美國憲法的第五修正案——“充公條款”中所包含的“正當程序”與“公正補償”可以為我們提供一些保護私有財產(chǎn)的思路。
一個(gè)國家的發(fā)展，有時(shí)難免發(fā)生某些（事實(shí)上的或聲稱(chēng)的）對國家構成威脅的非同尋常的事情。為了保證國家、公民的利益，憲法應當賦予政府或者其他有權機關(guān)在緊急狀態(tài)下，可以采用一種新的政治秩序的權力。不過(guò)究竟將這種權力賦予誰(shuí)，是個(gè)值得慎重考慮與設計的問(wèn)題。如果處理不當，會(huì )出現拉丁美洲的那種帶來(lái)總統權力的擴張、濫用，軍隊的肆意插足等不良后果18。因此，在選擇有權機關(guān)時(shí)要考慮到有監督機關(guān)的存在。在我們的憲政建設中，把宣布緊急狀態(tài)的權力賦予全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )是比較合適的。因為他是代表人民在行使權力。

二 美國憲法域外影響的方法與帶來(lái)的經(jīng)驗教訓

《憲政與權利》第二部分通過(guò)實(shí)例來(lái)具體闡述美國憲法在域外對他國憲政建設的影響。下面就來(lái)作一番論述：

1. 美國憲法與歐洲各國憲法

美國憲法的影響達到歐洲，但是在這里影響并非是單向的。歐洲的啟蒙思想是美國制憲元勛們的思想來(lái)源。美國憲法的經(jīng)驗和思想對思考和重新審視歐洲的憲法的觀(guān)念、原則處理方式又是一種挑戰。這種雙向的影響使得歐洲的憲政建設是成功的。究其原因，可能也就在于思想啟蒙吧。美國與歐洲的憲政建設中，產(chǎn)生的憲法與啟蒙思想帶給各國國民的哲學(xué)觀(guān)念是一致相同的。

2. 美國干預下的國家的憲法

美軍曾或長(cháng)或短的占領(lǐng)了好多國家而“其撤軍的條件之一是在美國的監督下對當地進(jìn)行制度改革”19。以菲律賓為例，分析這種狀況下美國對當地進(jìn)行憲法的影響。菲律賓的憲法中將權利包含了進(jìn)去，但是實(shí)際情況是獨裁統治壓制著(zhù)公民的權利；憲政的核心問(wèn)題根本無(wú)法解決；政府的權力（或總統的權力）無(wú)限擴張�！翱沼蟹ǘ鵁o(wú)制”。為何如此呢？原因在于菲律賓的憲法可實(shí)踐性不強與公民的參與不夠。制憲成了政府自己的事情。當然憲法就只是獨裁者的一個(gè)小把戲。憲法中規定的原則被當作了口號；成為了政府的統治的一個(gè)幌子。當然現在的菲律賓情況已經(jīng)好轉，也許這是因為他們注意到了原則的細化和公民參與的重要性了。

3. 美國憲法在普通法國家的作用

普通法國家在對待美國憲法時(shí)，經(jīng)常帶有一種排斥心態(tài)，但是美國憲法的確為他們起了很大的示范作用。這些國家是聰慧的。他們將美國憲政思想有選擇的與本國法律體系相融合，并且取得了良好的效果。這些普通法國家的做法是值得我們關(guān)注與學(xué)習的。

4. 美國憲法在拉丁美洲

美國憲法對拉丁美洲的影響可謂“廣泛有余而深刻不足”20在這里，美國那樣成功的防止集權政治并沒(méi)有實(shí)現。為何？不同的政治背景加上對美國帝國主義的反感，決定了大多數國家對美國法律的移植流于表面。拉丁美洲的情況給我們最大的經(jīng)驗教訓就是：美國憲法思想移植的有限可能性！

結 語(yǔ)

以上圍繞《憲政與權利》進(jìn)行了一番論述。在文章的結束之前，筆者意對本文主要內容作一總結：

一．美國憲法在三個(gè)方面影響著(zhù)其他國家：

1. 分權制衡。美國實(shí)行總統制，這在實(shí)際生活中產(chǎn)生了分權制，使得國家權力平衡運作。聯(lián)邦制又為中央與地方分權開(kāi)辟了奇徑，并使中央與地方權力達到均衡；
2. 具有革命性的權利法案 ，影響深遠21。更重要的是對權利——
3. 有強制力的司法保障制度。美國的違憲審查是成功的。對于各個(gè)憲政國家來(lái)說(shuō)，都有巨大的影響與借鑒作用。

二．中國憲政建設之路對美國憲法的學(xué)習：

中國憲政建設理論上還是很薄弱的。對美國憲法思想與憲法制度的學(xué)習是必要的。特別是上文提到的美國憲法對外影響重大的幾個(gè)方面。但是如何走這條學(xué)習之路呢？對“美國憲法域外影響”的學(xué)習，也許讓我們學(xué)到一些具體的經(jīng)驗與教訓。他國的經(jīng)驗教訓是值得我們認真對待的寶貴財富。筆者認為，通過(guò)對于《憲政與權利》的學(xué)習，我們在憲政建設中要注意以下幾點(diǎn)：

1. 任何制度都需要有一定的思想基礎。建立憲政必須先在國內培養能夠支撐該制度的哲學(xué)觀(guān)念。也就是說(shuō)，我們目前首要的任務(wù)就是“如何和平、穩定的培養民眾的憲政素質(zhì)”22 。
2. 不可機械的照搬照用。對于任何一國的憲政文化、建設經(jīng)驗要做提精去糟。把我們需要的、能夠融人我們法律體系中的提取出來(lái)，為我所用。
3. 對憲法思想、憲法制度的學(xué)習不可流于膚淺。只有深刻體會(huì )憲政制度的精髓，方能促進(jìn)我國憲政的成功。
4. 要認識到美國憲法思想移植的有限可能性，不要曲解和夸大美國憲法思想的影響。
5. 要用不斷發(fā)展的眼光來(lái)學(xué)習。不能停留在民國憲法的文本上。關(guān)注現實(shí)中各國的憲法思想與憲政制度很重要。

最后，筆者認為雖然說(shuō)對美國這樣憲政發(fā)達國家的憲法思維、憲政制度學(xué)習很是必要，但對
于我國憲政建設來(lái)說(shuō)，僅僅借鑒他們的是遠遠不夠的。中國的憲政建設不能夠離開(kāi)中國傳統文
化的學(xué)習與剖解。因為中國傳統文化根深蒂固、博大精深，自成體系。只有能夠與我國傳統文
化相交融的憲政才是能夠起實(shí)效的中國憲政。


注釋?zhuān)?br> ------------------
1 . 本文是關(guān)于《憲政與權利———美國憲法之域外影響》的讀書(shū)心得。該書(shū)由路易斯.亨金、阿爾伯特.J.羅森塔爾編，中文版由鄭戈、趙曉力、強世功根據哥倫比亞大學(xué)出版社1990版翻譯，三聯(lián)書(shū)店1997年出版。
2 . 南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)系01級
3 . 參見(jiàn)《毛澤東選集》第二卷，P.732
4 . 張友漁：《憲政論叢》（上），群眾出版社，1986年版，P.100
5 . 毛壽龍：《憲政之路：從尊重憲法開(kāi)始》載自《南方周末》2003年3月13日，A1版
6 . 劉軍寧：《憲政之路：從尊重憲法開(kāi)始》載自《南方周末》2003年3月13日，A2版
7 . 路易斯.亨金、阿爾伯特.J.羅森塔爾編，鄭戈、趙曉力、強世功譯，《憲政與權利》，三聯(lián)書(shū)店1997年版，P.1
8 . 同7，P.3
9 . 段元：《中國憲政改革的理性之聲》載自《領(lǐng)導文萃》，2003年第4期，P.17
10 . 這些問(wèn)題還屬于我國憲法學(xué)研究的動(dòng)向。具體可以參見(jiàn)韓大元：《中國憲法（學(xué)）的動(dòng)態(tài)與課題》載自《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2002年第5期，P.3
11 . 同7， P28
12 . Gustave Zagrebelsky:《Annuaire International de Justice Constitutionelle》,Economica et Presses Universitaires L’Air-Marseille,1987版轉載自《憲政與權利》：路易斯.亨金、阿爾伯特.J.羅森塔爾編，鄭戈、趙曉力、強世功譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版，P.49
13 . 參見(jiàn)韓大元：《中國憲法（學(xué)）的動(dòng)態(tài)與課題》載自《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2002年第5期，P.5
14 . 同7， P.4
15 . 同7，P.130
16 . 同7，P.153
17 . 崔之元，《財產(chǎn)權與憲法》載自《讀書(shū)》，2003年第4期，P.23
18 . 同7，P.224
19 . 同7，P.539
20 . 同7，P.543
21 . 同7，P.585
22 . 邵胤植：《簡(jiǎn)論憲政信仰之進(jìn)路》載自《法治論叢》，2003年第2期，P62

========================================= 本欄書(shū)評僅代表撰寫(xiě)者個(gè)人觀(guān)點(diǎn)========================================