法典化時(shí)代的環(huán)境法·為長(cháng)江保護立良法
（代序）
看到《環(huán)境資源法論叢》（第11卷）的清樣稿，心潮起伏。三年前，從武漢漂到北京；兩年前，在清華大學(xué)法學(xué)院“落戶(hù)”。心心念念要把論叢繼續做下去，保持一份學(xué)術(shù)初心，守望一片理論家園。在大家的大力支持下，“變臉”后的《環(huán)境資源法論叢》終于得以面世。
最近幾年，是中國改革開(kāi)放再出發(fā)的標志性窗口期，也是中國法治理論與實(shí)踐再創(chuàng )新的歷史性機遇期，有太多的中國法律現象值得研究，有大好的條件去完成中國環(huán)境法學(xué)的理論建樹(shù)。本卷選擇了法典編纂與長(cháng)江保護立法兩個(gè)點(diǎn)，以期從不同側面呈現法學(xué)理論在新時(shí)代面臨的新挑戰與新機遇，展示環(huán)境法學(xué)研究在變革期的新方位與新使命。
法典化時(shí)代的環(huán)境法新方位
“法典編纂為法律家之戰場(chǎng)”，這一論斷在今天的中國是真實(shí)寫(xiě)照。隨著(zhù)我國民法典編纂進(jìn)程的迅速推進(jìn)，“世界民法典編纂史上的第四大論戰”似有接近尾聲的跡象，但爭論絕不會(huì )隨著(zhù)民法典的正式頒行而終止。近年來(lái)，制定行政法典、經(jīng)濟法通則、國際私法典以及環(huán)境法典的呼聲也日益高漲，各種法典化議題漸次顯現，中國的法典化時(shí)代呼之欲出。
無(wú)論贊成還是反對法典化，當代環(huán)境法研究已經(jīng)無(wú)法回避法典化這一重大法律現象，也不能置身于法典化浪潮之外：一方面，民法典編纂以及其他法典的形成過(guò)程中，環(huán)境保護是繞不開(kāi)的問(wèn)題，綠色作為21世紀的“基本色”，是各種法典在生態(tài)文明時(shí)代的“標配”。另一方面，環(huán)境法自身是否需要法典化也是必須直面的問(wèn)題，中國環(huán)境立法的分散化與碎片化、高重復低實(shí)效的現狀提出了體系化的迫切需求，法典化作為法律體系化的最高選擇，無(wú)論是否能夠實(shí)現，都值得認真研究。
民法典編纂過(guò)程中，如何回應環(huán)境保護需求是熱點(diǎn)議題之一，也是環(huán)境法學(xué)者應該關(guān)注的重點(diǎn)。目前，民法典分編編纂已進(jìn)入最后沖刺階段，各分編將陸續進(jìn)入二次審議程序，正是制度定型的關(guān)鍵時(shí)期。在我看來(lái)，雖然《民法總則》第9條已經(jīng)確認了“綠色原則”，但如果不能把這項原則落實(shí)到各分編特別是物權、侵權、合同乃至人格權制度中去，民法典仍不能算是真正的“綠色民法典”。為此，本卷特別組織了“民法典綠色化專(zhuān)題”并收錄了三篇文章。其中有我在中國人民大學(xué)第460期民商法前沿論壇上發(fā)表的“‘綠色原則’與民法分則編纂”主題演講的文字整理稿，重點(diǎn)探討綠色原則的屬性以及如何在民法物權、合同、侵權制度中充分體現的問(wèn)題。侯國躍教授和劉玖林博士的《不應被“矮化”的綠色原則：以功能論為中心》一文，明確反對將綠色原則“矮化”為宣示性原則，主張綠色原則具有更新民法理念、促進(jìn)學(xué)科對話(huà)、規范行為方式、指導民事立法、提供裁判準據等多元功能。劉長(cháng)興教授的《論環(huán)境服務(wù)合同》一文，論證了立法確認環(huán)境服務(wù)合同制度的必要性，主張充實(shí)有名合同制度，將環(huán)境服務(wù)合同納入有名合同進(jìn)行規范。
2017年，環(huán)境資源法研究會(huì )啟動(dòng)了環(huán)境法典研究項目，旨在通過(guò)推進(jìn)環(huán)境法法典化研究，既為國家環(huán)境立法體系化提供可選擇的思路，也為中國環(huán)境法學(xué)研究的理性化提供契機。由于環(huán)境法法典化研究剛剛開(kāi)始，爭議多、有反對的聲音十分正常。從已有的研究情況看，“適度法典化”思路獲得了越來(lái)越多的支持和認可。本卷在“外國法擷英”欄目中專(zhuān)門(mén)組織了兩篇研究德國環(huán)境法法典化的文章，為我國學(xué)者研究相關(guān)問(wèn)題提供參考。其中，章楚加博士翻譯的德國法蘭克福大學(xué)法學(xué)院環(huán)境法講席教授艾卡德·雷賓德先生所著(zhù)《德國環(huán)境法典編纂之論據》一文，呈現了德國環(huán)境法典編纂過(guò)程中支持法典化一方的代表性觀(guān)點(diǎn)。沈百鑫研究員的《德國環(huán)境法法典化的核心問(wèn)題和受挫原因及對我國的啟示》一文，總結了德國環(huán)境法典編纂中面臨的幾個(gè)核心問(wèn)題并分析其法典化進(jìn)程遭遇挫折的原因，從比較法的角度提出了對我國環(huán)境法法典化的建議。
法典是法律體系化的外在形式，其內容還需要具體法律制度的支撐。在法典化的宏大敘事之外，本卷“制度研究”欄目收錄了關(guān)于環(huán)境法制度的微觀(guān)研究文章。其中包括吳勇教授和蔡欣研究員的《論我國環(huán)境民事公益訴訟調解制度的完善》，黃成法官的《生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟若干問(wèn)題之厘清——評重慶藏金閣等公司環(huán)境污染責任糾紛案》，孫昭宇同學(xué)的《環(huán)境修復責任方式探析》以及李小萍副教授的《河長(cháng)制責任制度的法理分析》�！巴鈬〝X英”欄目還收錄了三篇文章，包括張寶副教授和鄧順萍同學(xué)翻譯的美國亞利桑那州立大學(xué)桑德拉·奧康納法學(xué)院凱倫·布拉德肖副教授的《通過(guò)磋商解決自然資源損害：美國經(jīng)驗》，馬允博士的《荒野管理困境與嚴格司法審查：美國荒野保護的經(jīng)驗觀(guān)察》以及趙晶博士的《共同侵權行為理論在日本環(huán)境訴訟中的發(fā)展及其對我國的啟示》。
值得說(shuō)明的是，冉曾紅同學(xué)的《地球法理視角下的法律變革之路》，對環(huán)境保護領(lǐng)域具有經(jīng)典價(jià)值的《地球正義宣言——荒野法》一書(shū)進(jìn)行評論，強調了環(huán)境法的“地球法理”屬性，對于環(huán)境法學(xué)者“開(kāi)腦洞”大有裨益。
長(cháng)江大保護理念下的“立良法”使命
2019年3月9日，全國人大環(huán)境與資源保護委員會(huì )委員程立峰在答記者問(wèn)時(shí)表示，全國人大常委會(huì )已將《長(cháng)江保護法》列入今年的年度立法計劃，并成立了由全國人大環(huán)境與資源保護委員會(huì )、法制工作委員會(huì )和國務(wù)院相關(guān)部門(mén)、最高人民法院、最高人民檢察院共同組成的《長(cháng)江保護法》立法工作領(lǐng)導小組，制定通過(guò)了《長(cháng)江保護法》的立法工作方案，將抓緊開(kāi)展起草工作，力爭按期完成向全國人大常委會(huì )提請審議的工作任務(wù)。這意味著(zhù)，為長(cháng)江保護立法真正跑上了“快車(chē)道”。
作為學(xué)者，在多年的長(cháng)江流域保護研究和不懈的為長(cháng)江立法呼吁中，甘苦自知；能夠有這樣機會(huì )把研究成果和學(xué)術(shù)追求與時(shí)代發(fā)展和立法實(shí)踐緊密結合，倍感榮幸。但我也深知，到目前為止，立法的主導力量來(lái)自政治，法理準備是不夠的。為此，環(huán)境法學(xué)者必須承擔起推動(dòng)長(cháng)江大保護由“事理”變?yōu)椤胺ɡ怼�、由“政策”變�(yōu)椤胺伞钡臍v史使命。
目前，我國的環(huán)境法與資源法在立法體系中分別屬于行政法和經(jīng)濟法，長(cháng)江流域開(kāi)發(fā)利用和保護分別立法屬“常態(tài)”；長(cháng)江流域開(kāi)發(fā)利用涉及流域資源的多種功能，根據分權原則由法律授權不同部門(mén)管理不同的開(kāi)發(fā)利用行為是“必然”；長(cháng)江流域的社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展關(guān)系各個(gè)方面、不同區域或不同問(wèn)題由不同法律進(jìn)行規范也“合理”。這些“看起來(lái)都很美”的法律運行的結果是，長(cháng)江流域涉水各部門(mén)“依法履職”，但各種水壩可能導致長(cháng)江流域生境破碎化、流水生境喪失、水文自然節律消失、水溫變化不符合時(shí)令特征、水體氣體過(guò)飽和；大量的堤防工程造成濕地和湖泊面積大量消失、水生生物的江湖交流不能實(shí)現、封閉水體富營(yíng)養化程度加��；航道建設和航運發(fā)展導致碼頭對沿岸帶的大規模占用、水域擾動(dòng)加劇、珍稀物種的誤傷致死概率增加；過(guò)度捕撈致使漁業(yè)資源可再生能力降低甚至喪失……最終造成長(cháng)江流域生態(tài)系統結構受損、物種消失、生物資源存量下降、漁業(yè)資源破壞等嚴重的水生態(tài)環(huán)境問(wèn)題，環(huán)境承載能力嚴重不足，基本上處于亞健康甚至不健康的狀態(tài)。
事實(shí)表明，長(cháng)江經(jīng)濟帶建設迫切需要為長(cháng)江立法，而現行的法律觀(guān)念、立法模式呈現出明顯的不適應性，現有法律制度供給不能滿(mǎn)足長(cháng)江經(jīng)濟帶建設“生態(tài)優(yōu)先、綠色發(fā)展”的戰略定位，不能實(shí)現充分發(fā)揮市場(chǎng)機制在流域資源配置中的決定性作用，難以達到更好發(fā)揮政府作用的國家治理目標。因此，制定“長(cháng)江法”首先需要進(jìn)行重大理論創(chuàng )新，尋找新的法理支撐。一方面，新法理能夠為突破現有的立法理念、立法原則和立法模式提供依據，為制定流域法、綜合法奠定理論基礎；另一方面，新法理具有指導實(shí)踐功能，為長(cháng)江流域立法重構社會(huì )關(guān)系、重塑管理體制、重建社會(huì )秩序提供價(jià)值取向和“權利—權力”溝通協(xié)調方法。在這樣的理論基礎上，才可能將“以共抓大保護、不搞大開(kāi)發(fā)為導向推動(dòng)長(cháng)江經(jīng)濟帶發(fā)展”的新理念變成實(shí)際的法律規制，把加快推進(jìn)生態(tài)文明建設的各項方針政策和制度措施通過(guò)立法制度化、規范化、程序化并適用于長(cháng)江經(jīng)濟帶建設。
《長(cháng)江保護法》列入立法計劃并不意味著(zhù)已經(jīng)解決了法理問(wèn)題，但不同版本的“長(cháng)江保護法”背后一定有這樣或者那樣的法理支撐。為此，我帶領(lǐng)的國家社科基金重大項目——“長(cháng)江流域立法研究”課題組，在完成長(cháng)江流域立法法理研究、國外流域立法比較研究、長(cháng)江流域保護特殊問(wèn)題研究的基礎上，按照“以涉水資源為調整對象的國土空間用途管制法”的立法定位，以重構長(cháng)江流域管理體制，構建契合長(cháng)江流域整體性、系統性、特殊性的流域法律制度體系，建立健全配套法律機制，規定嚴格的法律責任體系為基本思路，提出了《長(cháng)江法（專(zhuān)家建議稿）》。這個(gè)稿子作為課題研究成果已經(jīng)向全國人大環(huán)境與資源保護委員會(huì )提交�，F在，我將這份建議稿在本卷“資料選編”欄目公開(kāi)發(fā)布，意在作為一個(gè)“靶子”，供學(xué)者們深入研究時(shí)批評指正。
《長(cháng)江保護法》的制定在某種程度上是中國環(huán)境法學(xué)發(fā)展的一個(gè)新契機。中國的環(huán)境法學(xué)面臨著(zhù)從“外來(lái)輸入型”到“內生成長(cháng)型”的轉變，這種轉變的前提是環(huán)境法理論必須建立在中國的生態(tài)文明發(fā)展道路、生態(tài)文明建設理論、生態(tài)文明體系邏輯之上。如何真正做到將生態(tài)文明建設的政治話(huà)語(yǔ)轉化為法律話(huà)語(yǔ)、學(xué)術(shù)話(huà)語(yǔ)，這對于每個(gè)環(huán)境法學(xué)者既是挑戰，也是機遇。
呂忠梅
2019年3月14日于太平橋大街23號
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