序 言
權利在本質(zhì)上是主觀(guān)的還是客觀(guān)的?對此,學(xué)者之間存在爭議,并由此形成了權利主觀(guān)主義理論與客觀(guān)主義理論。權利主觀(guān)主義理論認為,權利是民事主體的個(gè)體權利,權利源于人性本身,必須承認權利相對于法律的獨立性及其優(yōu)勢地位。而權利客觀(guān)主義則認為:權利只是社會(huì )規則的個(gè)體結果,權利是法律規則的副產(chǎn)品。個(gè)人只能在客觀(guān)法劃定的范圍內享有主觀(guān)權利。主觀(guān)權利不能借助自身就能存在,、他們不是從虛無(wú)中自發(fā)產(chǎn)生的,不是“天賦”的權利,主觀(guān)權利只存在于不同法律規則所劃定的范圍內、所制定的條件下。雖然說(shuō)從大陸法系與英美法系的法律運行過(guò)程看,都在奉行“權利客觀(guān)主義”理論,但大陸法系的民法典卻是以主觀(guān)權利的存在為前提的。因為,如果不是“權利本位”的作用,就不可能出現所謂的絕對權、相對權、債權、物權、人身權等權利,也就沒(méi)有違約責任與侵權責任的劃分。而權利本位就是以主觀(guān)權利為理論基礎的。這似乎是大陸法系理論、立法與司法實(shí)踐的一個(gè)悖論。因此,我們在考察民事權利體系時(shí),首先必須對權利的性質(zhì)進(jìn)行考察。我們認為,權利應當是主觀(guān)而非客觀(guān)的,否則,就真的如凱爾森所言,只有規范而無(wú)權利。那么,法典化也就無(wú)從談起。
除此之外,在大陸法系,絕對權與相對權、債權與物權的二元劃分使違約責任與侵權責任的責任二元體系得以形成;物權與債權的劃分使支配權與請求權的劃分得以完成;使取得時(shí)效與訴訟時(shí)效負擔不同的使命;處分行為與負擔行為(物權行為與債權行為)必然發(fā)生。而行為能力的構造使理性統一了人們的行為,使意思自治的原則得以在支配權與請求權之間徹底貫徹。當然,絕對權與相對權、債權與物權的二元劃分對民法體系構建的影響絕不止如此。在兩種抽象規范的劃分之間出現了某種連帶的模糊地帶,即所謂違約責任與侵權責任、絕對權保護與相對權保護的競合現象。其中,最為明顯的是在違約中出現了非財產(chǎn)性損害的契約性救濟,我國《合同法》第122條就是著(zhù)例。另外,“加害給付”、“債權的不可侵性”的出現,也是現實(shí)生活給抽象的規范提出的挑戰。
人格權與物權的問(wèn)題,因我國《物權法》已經(jīng)通過(guò)、民法典已經(jīng)雛形具備而顯得特別引人注目,故在研究民事權利體系中也不得不提。在人格權問(wèn)題上,學(xué)者關(guān)注的問(wèn)題是:①人格權是自然法上的權利還是實(shí)證法上的權利?②是憲法上的權利還是民法上的權利?③人格權與權利能力關(guān)系如何?④人格權在中國未來(lái)民法典上是否應當獨立成編?無(wú)論學(xué)者之間如何爭論,不爭的事實(shí)是:大陸法系迄今為止的民法典沒(méi)有將人格權獨立成編的先例。人格權當然也不僅僅是民法上的權利,德國的憲法法院就曾經(jīng)就死后人格權的保護進(jìn)行過(guò)裁判。同時(shí),令我們發(fā)生疑問(wèn)的是:德國的民法典已經(jīng)進(jìn)行過(guò)多次修改,其債法在幾年前剛剛進(jìn)行過(guò)現代化,而人格權為什么不進(jìn)行修改而成編或者詳細化?為什么還是以判例的方式存在,而且其判例是以基本法與民法典的第823條為基礎?其后的《瑞士民法典》與剛剛施行的《荷蘭民法典》也沒(méi)有將其獨立成編?因此,人格權獨立成編之利弊仍然是有討論余地的。一個(gè)國家的民法典中人格權是否獨立成編,與一個(gè)國家人格權的具體狀況并不是一個(gè)成正比的問(wèn)題。
《物權法》雖然已經(jīng)通過(guò),但現在《物權法》所規范的問(wèn)題與中國目前對《物權法》所期待完成的使命之間仍然存在距離。法律是傳統的產(chǎn)物,如何在法律中貫徹一個(gè)民族的精神與傳統,使其具有本土化從而具有頑強的生命力,是每一代法律工作者的使命。物權法距離這樣的使命還是具有相當的差距的。
本書(shū)雖然是對民事權利體系的研究,但僅僅是對這一問(wèn)題研究的開(kāi)始,因為這一題目具有相當的難度。因此,本書(shū)中有許多觀(guān)點(diǎn)尚需要完善。同時(shí),希望學(xué)術(shù)界同仁給予批評指正。在本書(shū)的完成過(guò)程中,得到了許多同志與朋友的支持,特別是中國政法大學(xué)出版社的支持和幫助。編者在此對為本書(shū)的協(xié)作與出版給予幫助與支持的人表示衷心感謝。
編者
2007年1月2日于北京
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