本書(shū)是一本民商訴訟疑難案例的匯編，全書(shū)共分七部分，收入了近300個(gè)案例，其內容幾乎囊括了民商法律領(lǐng)域的所有可能涉及的問(wèn)題和難題。具體包括《辦事處的法律地位》《個(gè)人墊資掛靠者的主體資格和債務(wù)清償責任承擔》《顯失公平的認定及法律效果》《有效合同無(wú)效變更之后的處理》《約定不明的合同條款解釋規則》等。
序二：律師是天生的翻譯家嗎？
劉桂明
也許是多年主編刊物的緣故，以致我在主編《中國律師》的12個(gè)年頭期間，特別留意一些律師事務(wù)所創(chuàng )辦的所刊。在著(zhù)名律師田文昌主任領(lǐng)銜的北京京都律師事務(wù)所，我注意到了他們創(chuàng )辦的一份厚重而精致、豐富而實(shí)用的《京都律師》。由此，我又留意到了該所負責主編這份所刊的青年律師陳枝輝。
現在，我已經(jīng)離開(kāi)了原先的工作崗位。但是，這份體現陳枝輝律師辛勤與努力、凝聚全體京都律師心血和智慧、貫徹田文昌主任思路和策劃的所刊，每月依舊如期地出現在我的案頭。在每期的《京都律師》上選載的“影視資料館”，如“刺殺肯尼迪”、“費城故事”等膾炙人口的法律影視作品，是在其他律師所刊看不到的創(chuàng )新，其圖文并茂讓人耳目一新，其畫(huà)面逼真讓人印象深刻。由此可見(jiàn)，這位年輕人對這份所刊傾注了多少心血�，F在，陳律師雖然像我一樣，離開(kāi)了原來(lái)的工作崗位，但他對法律職業(yè)的熱愛(ài)，始終未減�！ �
八月初的一天，年輕的陳枝輝律師來(lái)到我的辦公室，請我為他編寫(xiě)的《民商疑難案件訴訟要點(diǎn)與依據》一書(shū)作文題序。對于年輕人的追求與請求，我向來(lái)主張要多鼓勵、多扶持、多幫助。同樣，對于陳枝輝的希望，我當然立即響應。然而，當我大致讀完他送來(lái)的同樣傾注他心血與汗水的書(shū)稿后，我當即大吃一驚。
首先，令我大吃一驚的是本書(shū)的內容之豐富。作為一本民商訴訟疑難案例的匯編，全書(shū)共分七部分，收入了300多個(gè)案例�？梢哉f(shuō)，本書(shū)已經(jīng)幾乎囊括了民商法律領(lǐng)域的所有可能涉及的問(wèn)題和難題。譬如，民事債權編的“辦事處的法律地位”、“中國人民銀行規章：效力怎么認定”；土地房建編，如“城里人可不可以買(mǎi)農民房”、“嘈雜的房子：不要行不行”；民事侵權編，如“陪酒勸酒：出事誰(shuí)負責”、“兩車(chē)相撞：第三人受傷怎索賠”；婚姻繼承編，如“無(wú)民事行為能力人：誰(shuí)能幫其離婚”、“夫妻離婚：公司財產(chǎn)怎么分”；知識產(chǎn)權編，如“一句廣告語(yǔ)：究竟值多少錢(qián)”、“企業(yè)名稱(chēng)：是否侵犯了他人注冊商標”；民事程序編，如“借據：白紙黑字怎么推翻”、“持有對方開(kāi)具的發(fā)票，是否可證明已付款”；商事公司編，如“公司承包：合法與違法之辨”、“夫妻公司的人格否認”等等，諸如此類(lèi)的令人困惑、叫人疑惑的問(wèn)題和難題，不一而足。
其次，叫我大吃一驚的是本書(shū)的形式之新穎。此前，我們見(jiàn)到過(guò)的案例匯編，在體例上大多沿用先是“案情介紹”、后是“雙方爭議”、再是“編者觀(guān)點(diǎn)”、最后是“法院判決”的傳統形式。而本書(shū)開(kāi)創(chuàng )了一種新的體例：先是扼要的“案情簡(jiǎn)介”，后是簡(jiǎn)潔的“爭議焦點(diǎn)”，再是精煉的“裁判要點(diǎn)”，此后是實(shí)用的“裁判依據或參考”，最后是更具研究?jì)r(jià)值和立法意義的“相類(lèi)似案件的處理要點(diǎn)”和“附注”。
最后，使我大吃一驚的是本書(shū)的案例之實(shí)用。體例的創(chuàng )新自然造就了形式的新穎，而形式的新穎又促成了本書(shū)的針對性。所謂針對性，意即說(shuō)明本書(shū)首先針對的就是法律實(shí)務(wù)。站在新起點(diǎn)、走在新世紀的律師，必然要不斷拓展業(yè)務(wù)空間，不斷追求實(shí)務(wù)創(chuàng )新。從這個(gè)角度看，本書(shū)首先就是一本律師編但更是一本律師看、律師用的書(shū)�；突�300多個(gè)案例，洋洋300多個(gè)難題，對執業(yè)律師來(lái)說(shuō)，既實(shí)用又實(shí)在，既浩繁又簡(jiǎn)潔，既形象又具體。在每一個(gè)案例中，如果說(shuō)“案情簡(jiǎn)介”是“問(wèn)題”，那么就可以說(shuō)，后面的“爭議焦點(diǎn)”是“開(kāi)題”，“裁判要點(diǎn)”是“破題”，而“裁判依據或參考”中的“相關(guān)規定”和“相關(guān)案例”則是“解題”，“相類(lèi)似案件的處理要點(diǎn)”就是“命題”，“附注”就是“課題”。由此而來(lái)，最終都是為了所有的“難題”。
我們注意到，本書(shū)收集的所有案例實(shí)際上都是有來(lái)由、有出處、有依據、有旁證的案例，經(jīng)編者陳枝輝律師巧手加工和細致整理及必要的技術(shù)處理之后，就變成了既有研究啟示，也有實(shí)用價(jià)值，更有立法意義的案例�？梢哉f(shuō)，其中任何一個(gè)案例都可以成為我們教學(xué)的課題、研究的命題、考試的試題、辯論的辯題、公眾的話(huà)題。
在我們的日常生活中，一方面是許多普通百姓不能理解專(zhuān)業(yè)性很強的法律語(yǔ)言；另一方面是一些法律職業(yè)人士故作高深而無(wú)法將那些專(zhuān)業(yè)性很強的法律語(yǔ)言變成普通百姓能夠接受的語(yǔ)言。這時(shí)，就需要活學(xué)活用的律師，就需要生動(dòng)形象的案例。
在這方面，律師正是天生的翻譯家。律師正是這樣一種變復雜為簡(jiǎn)單，變被動(dòng)為主動(dòng)，挽狂瀾于既倒，化腐朽為神奇的職業(yè)。有一位美國學(xué)者說(shuō)，法律制度偏愛(ài)某些故事結構和邏輯框架。這種偏愛(ài)的來(lái)源就在于，高明的法學(xué)院在不斷傳授學(xué)生一種常常被法學(xué)教授稱(chēng)為“像律師一樣思考（think like a lawyer）”的過(guò)程。這種方法告訴學(xué)生怎樣知道從法官對具體案件書(shū)面判決的比較分析中推理出什么樣的法律規則。尤其是在大學(xué)一、二年級時(shí)，法學(xué)專(zhuān)業(yè)的學(xué)生通過(guò)閱讀大量的案例，學(xué)習和掌握事實(shí)和結果之間的關(guān)系。其目標在于兩個(gè)方面：一方面去熟悉那些產(chǎn)生出廣泛適用的規則的典型案例，另一方面去學(xué)會(huì )怎樣預測法院對新情況做出的反應。而法學(xué)院考試的幾乎每一個(gè)問(wèn)題都是給學(xué)生提供一個(gè)原始的甚至是怪異的事實(shí)模式，要求學(xué)生預測可能的法律回應。這種考試的理論是，將來(lái)當你的委托人出現在你眼前時(shí)，他希望你幫助解決的問(wèn)題正是你已經(jīng)思考過(guò)的問(wèn)題。常言說(shuō)，“磨刀不誤砍柴工”，或許正是這種教學(xué)模式的中國詮釋。
作為一位青年律師，作為一位有幸浸潤于知名大所的青年律師，作為一位既接觸案件又編輯刊物的青年律師，陳枝輝律師顯然深知當下法學(xué)院教學(xué)方式之優(yōu)劣，也深諳律師天才翻譯法律語(yǔ)言功能之高下，更深明編輯一本看起來(lái)簡(jiǎn)單但用起來(lái)卻實(shí)用又實(shí)惠的案例匯編之有無(wú)必要。于是，他在業(yè)余時(shí)間整理出了這本體現律師如何翻譯法律語(yǔ)言、歸納法律事實(shí)、思考法律難題的經(jīng)典案例匯編。
所以，從這個(gè)意義上說(shuō)，這是一本百姓用得了、教學(xué)用得著(zhù)、學(xué)習用得上、執業(yè)用得好的案例匯編。
信筆至此，是以為序。
（作者系原《中國律師》主編，現團中央中國青少年犯罪研究中心副秘書(shū)長(cháng)）
自 序
2000年通過(guò)律師資格考試以來(lái)，在從事相關(guān)法律實(shí)務(wù)工作中，我一直注意收集各種典型司法判例；律師執業(yè)后，尤其是在北京市京都律師事務(wù)所擔任《京都律師》主編近三年期間，有更多機會(huì )接觸司法實(shí)踐，發(fā)現生活中的真實(shí)案例盡管各有面目，但背后的法律精神和原理，卻大抵相通；大凡疑難案件的機理，通過(guò)對現有法律法規、司法解釋的解讀，尤其是典型案例，包括公報案例及其他指導、參閱案例的闡釋?zhuān)嗄芴綄こ龃笾虑逦拿}絡(luò )。
無(wú)論是對于法律工作者，還是對于一生可能只碰到一次“打官司”的當事人，限于精力，可能無(wú)法留意以往相類(lèi)似的判例甚至針對性的法條，最終可能招致不遂意的訴訟結果；對當事人而言，如果單靠一次次的碰壁積累經(jīng)驗尚有可慰；對專(zhuān)業(yè)律師來(lái)說(shuō)，就是誤人不淺了，如果是法官或檢察官，若不能引用現行有效權威規范，借鑒已廣為遵奉的司法實(shí)踐準則，自行其是，就會(huì )降低公眾對司法的可預期性，社會(huì )公允理念缺失。
在刊物主編之余，自己搜集整理了案例資料500余篇，每篇案例，力爭以最短的篇幅，呈現出一個(gè)或一類(lèi)案件的司法實(shí)踐處理全貌，目的是想為自己，也是為律師同行辦案提供一種相對模式化的版本，不追求篇幅，不圖深文周納地說(shuō)理，編排的都是律師辦理同類(lèi)案件不可或缺的素材，希望每篇案例編寫(xiě)內容可以直接為律師服務(wù)，在遇到相類(lèi)似案件時(shí)，省卻諸多心力和查找法規或范例的時(shí)間。這些案例在本所刊物上發(fā)表后，部分在其他法學(xué)院內部刊物上轉載，獲得了眾多律師同行及法學(xué)院師生、法官、學(xué)者的好評。這次出版，將已發(fā)表的案例重新編排，精選出300余篇，引用或涉及到的案例總共將近1400個(gè)，都是直接來(lái)源于司法實(shí)踐中的具有代表性的審判案例，其中不乏重審、再審類(lèi)“一波三折”、“一波四折”類(lèi)案件，并盡量保留了來(lái)源說(shuō)明或案號索引，以便有心的讀者進(jìn)一步查詢(xún)；在精選同時(shí)，對所有法條時(shí)效性重新做了審核，只要不影響案件事實(shí)定性，當時(shí)適用的法律如果已有修訂，或者新法對此問(wèn)題已做規范，本書(shū)都會(huì )直接引用最新規范。目錄編制，大體上未脫離傳統的編排順序，為實(shí)踐需要，目錄未細分，按民事債權、土地房建、民事侵權、婚姻繼承勞動(dòng)、知識產(chǎn)權、民事程序、商事公司的大致順序，考慮擔保物權債的屬性，將擔保物權置于第一部分，將土地房建和民事程序單列為兩部分，以突出其個(gè)案特征，所編選案例基本上涉及到各法律部門(mén)，涉及到常見(jiàn)的法律問(wèn)題，其中，尤以民商事為主。
法律原本就不是一臺自動(dòng)售貨機。書(shū)本的法律條文星羅棋布，好像無(wú)所不包，只要輸入案件事實(shí)，似乎就可以得出是非對錯的結論。但實(shí)際決非如此，法律只有經(jīng)由解釋?zhuān)瑧�，才能產(chǎn)生生命力。由是才在民主社會(huì )普遍生長(cháng)出律師制度，有當事人各造之抗辯。認識到這一點(diǎn)，是對待本書(shū)應具有的態(tài)度：這里只有一般的法律思維，沒(méi)有絕對合一的可以按圖索驥的答案。
我國有著(zhù)很深的大陸法系淵源，相應的循守先例不是法官須奉行的原則。但最高院經(jīng)常公布的典型案例，以及針對具體疑難案例所作的司法解釋?zhuān)鶎Ω骷壏ㄔ壕哂胁豢珊鲆暤挠绊懥�。判例在某些領(lǐng)域，在某種程度上已經(jīng)奉為圭臬。一些比較大的原則，已獲得理論到實(shí)踐的普遍認同，作為法律職業(yè)人，自然不應該對此處于模棱兩可、似是而非的狀態(tài)。社會(huì )生活是豐富的，任何民事糾紛，無(wú)論多么雞毛蒜皮，理論上都是可以通過(guò)司法途徑來(lái)解決，所以對于各級法院在審判中碰到的問(wèn)題，也決不是法學(xué)家在戶(hù)內能想周全的；書(shū)面的法律條文也不可能設計得滴水不漏，因為社會(huì )生活同時(shí)也是變動(dòng)不居的，所以法院的判例提供了一個(gè)豐富的司法經(jīng)驗的寶庫。每一個(gè)新生案例的成功解決，都意味著(zhù)對“活法”的詮釋?zhuān)绻@種成功經(jīng)驗，這種智慧的視角和對法律的詮釋不能為大眾所瞭，足堪為憾。如果作為法律實(shí)務(wù)工作者，不能接觸到這種直接來(lái)自審判一線(xiàn)的信息，無(wú)疑會(huì )是一種浪費和夜郎自大。只有看到這些活生生的案例，才知道法律的漏洞有多大，才知道單靠書(shū)面的法律規定去解決紛繁復雜的現實(shí)問(wèn)題，顯得多么的力不從心。
實(shí)際上，無(wú)論是裁判者，還是其他法律實(shí)務(wù)工作者，對法律事實(shí)的尊崇，對法律關(guān)系的透徹了解，任何時(shí)候都應是第一位的。所以不必指望這里面的案例再次發(fā)生。
值本書(shū)出版之際，誠摯感謝人民法院出版社實(shí)務(wù)部郭繼良主任及他的兩位助理丁麗娜、張珺為本書(shū)的編輯所做的大量審校工作；感謝最高院民二庭的吳慶寶法官百忙之中，通讀了全稿，并提出了寶貴的審訂意見(jiàn)；出版社的王運聲社長(cháng)和團中央的劉桂明老師也是對我這樣一個(gè)法律界晚輩惠賜序言，提攜之意讓人感銘在心；感謝京都律所及田文昌主任為我編著(zhù)本書(shū)提供了一個(gè)好的平臺，感謝北京漢衡律師事務(wù)所羅輯主任為本書(shū)的出版給予的鼓勵；感謝本書(shū)寫(xiě)作期間，北京東衛律師事務(wù)所、金誠同達律師事務(wù)所給我工作上的幫助。
還要感謝與京都所的楊大民、張雁峰律師，大成所的劉英姿、余玉秀律師，東衛所的單體禹律師，大家能經(jīng)常在業(yè)務(wù)上的共同交流；感謝我的同學(xué)龔東林、梁俊海、曹幫平、楊慧博、何世文先生，與我結下的日久彌新的友誼；感謝十八里店穆維均大爺一家自我考研究生以來(lái)視同家人的對待。他們的鼓勵和支持是我認真鉆研、勤奮不輟的動(dòng)力。
感謝讀者您的慧眼，希望我的這份努力的成果能為您遇到相關(guān)法律困惑時(shí)省卻一些探尋的時(shí)間，也希望能與您就其中的任何法律難題交流看法，能傾聽(tīng)到您的寶貴意見(jiàn)。
陳枝輝
2008年10月10日于漢衡律所
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