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【本卷專(zhuān)題】 正當防衛
1 防衛人視角下的正當防衛解釋論
——以梁某某開(kāi)槍防衛案為展開(kāi)
／李金龍北京德和衡律師事務(wù)所律師助理
內容摘要：1997年刑法對正當防衛條款作了較大的修改，極大地放寬了正當防衛的
限度條件，針對特定犯罪甚至設立了無(wú)過(guò)當防衛。應當說(shuō)，我國關(guān)于正當防衛的立
法條款堪稱(chēng)良法，然而良法未必善治。司法實(shí)踐中，人為壓縮正當防衛成立空間的
現象觸目驚心�？梢詺w納為三個(gè)大的方面：一是不法侵害的認定過(guò)窄，不當限縮不
法侵害的范圍；二是防衛限度的把握過(guò)嚴，深陷“唯工具論”與“唯結果論”之泥
淖；三是主觀(guān)罪責的規范缺位，拘泥于存在論的思維，缺乏實(shí)質(zhì)判斷與規范評價(jià)的
意識，沒(méi)能正確界分防衛意識和犯罪故意。在理念上，應當將正當防衛當作公民的
一項基本權利來(lái)對待。正當防衛的沖突，不是簡(jiǎn)單的平等法益之間的沖突，而是
“法與不法間的沖突”，是“正義對非正義的反擊”。這是一個(gè)基本的價(jià)值立場(chǎng)與
是非判斷。因此，應當適當放寬正當防衛的成立條件，保護的天平應當向防衛人傾
斜，風(fēng)險的承擔則屬于被害人自我答責。防衛人視角下的正當防衛解釋論，其基本
理念就是在認定正當防衛時(shí)，要站在防衛人的視角，設身處地為防衛人考量；引入
規范論的思維，在重視結果的同時(shí)，要進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷與規范評價(jià)；堅持刑事政策的
目的導向，適當放寬正當防衛的成立條件，以鼓勵公民積極行使正當防衛權。
關(guān)鍵詞：正當防衛防衛過(guò)當 無(wú)過(guò)當防衛
15論正當防衛中的緊迫性判斷
／荊佳杰 河北省司法廳行政執法協(xié)調監督處
內容摘要：通過(guò)對防衛時(shí)間要件的本質(zhì)及其體系性功能的分析，本文認為應當消解
以正在進(jìn)行為核心的防衛時(shí)間要件，代之以侵害緊迫性判斷為核心的防衛時(shí)機要
件。這不僅是平衡法益的內在要求，更符合正當防衛制度設置的刑事政策，還能在
防衛前提、防衛時(shí)機、防衛限度之間建立以緊迫性判斷為主線(xiàn)的前后相承、一以貫
之的關(guān)系。本文認為防衛時(shí)機的選擇應該從防衛人的立場(chǎng)展開(kāi)，在綜合考慮防衛行
為所處犯罪環(huán)境和防衛人與侵害人之間互動(dòng)關(guān)系基礎之上，針對不同類(lèi)型的犯罪行
為進(jìn)行具體分析。對不法侵害緊迫性的具體判斷應當符合以下標準：第一，制造了
能為防衛人感受到的危險。第二，危險有即刻現實(shí)化的可能性。第三，有喪失有效
防衛可能性。本文在以上標準的基礎上建構了以緊迫性判斷為核心的防衛時(shí)機選
擇，給予了防衛人更多選擇的余地，以求得防衛人與侵害人之間利益的平衡，在防
范權利濫用的前提下最大限度地保護防衛人的利益。
關(guān)鍵詞：正當防衛防衛時(shí)間 緊迫性
73 論當防衛中的限度條件
——以王某故意傷害案為視角
／李淼清華大學(xué)博士研究生
內容摘要：正當防衛限度條件的認定一向是司法實(shí)務(wù)中的難題之一，從王某故意傷害
案的案件事實(shí)出發(fā)，對于防衛過(guò)當中行為相當性與結果相當性的關(guān)系，應肯定二者之
間的并列關(guān)系，只有分別滿(mǎn)足了行為相當與結果相當才可肯定過(guò)當的成立，并且在判
斷行為是否超過(guò)必要限度時(shí)應采取基于自我保護與法確證原理的必需說(shuō)觀(guān)點(diǎn)，這樣可
以最大程度上消除法益衡量根據下折衷說(shuō)所帶來(lái)的不良影響一因此，在本案中應最終
肯定王某的行為成立正當防衛。此外，基于刑法第20條第3款所規定的特殊防衛權所
帶來(lái)的不利后果，應當明文對其進(jìn)行規定或直接廢止。
關(guān)鍵詞：防衛過(guò)當 行為相當性結果相當性法益衡量說(shuō) 自我保護與法確證
原理
86聚眾斗毆中的正當防衛研究
／汪晉楠 國防大學(xué)軍事管理學(xué)院軍事法治教研室助教
內容摘要：在防衛人遭受不法侵害后反擊并導致不法侵害者傷亡結果的情況下，雙方
的攻擊與反擊行為在外觀(guān)上與互相斗毆并無(wú)二致，因此防衛與互毆的界限在司法適用
中極易混淆。近年來(lái)， “在相互斗毆的非法場(chǎng)合，雙方都不成立正當防衛”的傳統觀(guān)
點(diǎn)遭到挑戰，以何強等聚眾斗毆案為代表的一系列熱門(mén)案件帶動(dòng)了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的大
討論，學(xué)界不少學(xué)者逐漸認可了聚眾斗毆罪中存在正當防衛的空間，但目前認定標準
并不統一，諸多學(xué)者在對聚眾斗毆案件進(jìn)行類(lèi)型化分析時(shí)，將非法定事由納入正當防
衛的構成要件中，使得正當防衛在聚眾斗毆罪或故意傷害罪的泥潭越陷越深，對本就
適用率極低的正當防衛制度無(wú)異于雪上加霜。本文立足于聚眾斗毆罪的類(lèi)型化分析，
深入分析在我國當前語(yǔ)境下聚眾斗毆罪中是否存在適用正當防衛的空間，結合國內外
的相關(guān)判例發(fā)展脈絡(luò )，認定司法實(shí)踐中正當防衛認定的疑難點(diǎn)。
關(guān)鍵詞：聚眾斗毆正當防衛
118 正當防衛認定中結果權重過(guò)高的成因及出路
／江雅雯 北京尚權（廈門(mén)）律師事務(wù)所律師
內容摘要：通過(guò)對熱點(diǎn)案件的觀(guān)察，筆者提出正當防衛認定難的主要成因在于結果權
重過(guò)高。本文從北大法寶中提取所有以特殊防衛、正當防衛以及防衛過(guò)當為辯護理由
的經(jīng)典案例進(jìn)行實(shí)證分析，對“正當防衛認定中結果權重過(guò)高”這一假設進(jìn)行證成。
結果權重過(guò)高導致正當防衛成立條件限縮，與1997年力求擴大防衛權的修法目的背道
而馳，而司法者為追求法律效果與社會(huì )效果一致選擇回避爭議焦點(diǎn)，另尋量刑情節或
免予刑事處罰等寬宥方式，此種做法表面上迎合民意，實(shí)質(zhì)上卻因忽略法律解釋與適
用問(wèn)題，使司法實(shí)踐中的正當防衛的認定問(wèn)題陷入困境。困境的成因是復雜的，裁判
者對于正當防衛與防衛過(guò)當的關(guān)系、特殊防衛是擬制規定還是注意規定等問(wèn)題的判斷
都深刻影響著(zhù)正當防衛的認定。理論的分歧應當建立在共識之上，正當防衛肇始于私
刑的通說(shuō)是結果無(wú)價(jià)值論成為主流理論的源頭，深入剖析，防衛權與刑罰權存在本質(zhì)
區別，對罪刑均衡原則的遵守和對法律事實(shí)的客觀(guān)判斷理性的要求不應被轉化為對防
衛人在防衛起因、防衛限度上理性判斷的嚴苛要求。
關(guān)鍵詞：正當防衛防衛過(guò)當 防衛限度結果無(wú)價(jià)值刑罰權
【沙龍實(shí)錄】
從于歡案談?wù)�當防衛
一北大冠衡刑事法治沙龍第二期____
車(chē)浩／陳興良/周光權／梁根林／鄧子濱/付立慶／劉衛東/王兆峰／錢(qián)列陽(yáng)
【刑辯講堂】
192 正當防衛還是故意傷害
——《刑事辯護實(shí)務(wù)》暨《北大刑辯講堂》第一期第七次課程
／車(chē)浩／錢(qián)列陽(yáng)／徐成
199 認定防衛過(guò)當與特殊防衛
——《北大刑辯講堂》第三期第十一次課程
／車(chē)浩／阮齊林／楊礦生／唐宛茁

【焦點(diǎn)評論】

211 昆山啟示錄：正當防衛不是拳擊比賽而是抗擊侵略
／車(chē)浩 北京大學(xué)法學(xué)院教授
219 趙宇正當防衛案的法理評析
／陳興良 北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導師
【實(shí)務(wù)動(dòng)態(tài)】
226 最高人民檢察院關(guān)于正當防衛的指導性案例
238 山東“于歡案”二審判決書(shū)（節選）
241 最高人民法院關(guān)于“正當防衛”的三份駁回申訴通知書(shū)（節選）
【判例研究】
243 臺灣地區不能犯理論的新進(jìn)展
一從“陳建志殺人未遂案件”展開(kāi)
／韓其珍 北京大學(xué)法學(xué)博士
內容摘要：我國大陸刑法理論和實(shí)務(wù)均以客觀(guān)主義為基本立場(chǎng)，因此，不能犯問(wèn)題
的爭論主要集中在具體危險說(shuō)和客觀(guān)危險說(shuō)上。我國臺灣地區存在相近的情況，司法
上，客觀(guān)危險說(shuō)已經(jīng)窒息；立法上，修法確立了客觀(guān)檢驗的方向。這樣看來(lái)，似乎具
體危險說(shuō)成為了唯一選擇。但是，從“陳建志殺人未遂案件”的檢閱中不難發(fā)現，臺
灣地區的司法并未采取純客觀(guān)的路徑，而是比以往更加參酌了行為人的主觀(guān)心態(tài)，進(jìn)
而發(fā)展出了獨特的“具體危險說(shuō)十重大無(wú)知說(shuō)”檢閱模式。這對我國大陸的不能犯理
論具有一定的參考價(jià)值。
關(guān)鍵詞：未遂不能犯客觀(guān)危險說(shuō)具體危險說(shuō)重大無(wú)知
256 玩勿職守罪職責的認定
——以“8·12”天津港爆炸案為視角
／姚航 北京大學(xué)法學(xué)碩士
內容摘要：1997年刑法修訂之后，玩忽職守罪與濫用職權罪一起發(fā)揮著(zhù)重要的作用，
是懸在國家機關(guān)工作人員頭頂上的達摩克利斯之劍。但隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展，原本以整
治反瀆為出發(fā)點(diǎn)的罪名逐漸偏離其本身的價(jià)值與功能， “口袋罪”特征的顯現備受
詬病。本文旨在監督管理過(guò)失理論的視野下，從實(shí)際案件出發(fā)，為該罪客觀(guān)要件之
—一“職責”的認定提供思路和依據，以便明確玩忽職守罪的成立范圍。
關(guān)鍵詞：監督管理過(guò)失玩忽職守罪作為義務(wù)職責
【法律適用】
276 強迫勞動(dòng)罪的結構和既遂標準
／蔡桂生 中國人民大學(xué)法學(xué)院講師
內容摘要：《刑法修正案（八）》修訂了刑法第244條，將強迫職工勞動(dòng)罪修改為強
迫勞動(dòng)罪。針對強迫勞動(dòng)罪的既遂時(shí)間點(diǎn)問(wèn)題，不應贊同關(guān)于勞動(dòng)的“意思決定自
由”受到侵害即屬既遂的意見(jiàn)。強迫勞動(dòng)罪不僅在基本結構上是需要以現實(shí)勞動(dòng)作為
犯罪結果的實(shí)害犯罪，而且在立法沿革和處罰政策上，強迫勞動(dòng)罪也是需要犯罪行為
達到一定程度才夠得上處刑的罪名。應當繼續堅持以被害人已經(jīng)開(kāi)始現實(shí)勞動(dòng)作為強
迫勞動(dòng)罪既遂的時(shí)間點(diǎn)。關(guān)于勞動(dòng)的意思自由受到侵害，只能夠成立本罪的未遂。
關(guān)鍵詞：強迫勞動(dòng)罪 關(guān)于勞動(dòng)的意思自由現實(shí)勞動(dòng)既遂和未遂
287 “醉駕一次沖撞”的定性問(wèn)題探究
——以李某醉駕肇事案為視角
／鄭圣果 北京市人民檢察院刑事審判監督部檢察官
內容摘要： “醉駕一次沖撞”是指行為人醉駕并交通肇事后，立即停駛，未繼續開(kāi)車(chē)
沖撞的情況。該類(lèi)案件的爭議主要集中在行為人的主觀(guān)心態(tài)和行為的客觀(guān)危險上。司
法實(shí)踐中，應當準確把握司法解釋的一般性與具體情況的個(gè)別性之間的復雜關(guān)系，對
具體案件進(jìn)行具體分析。行為危險性的判斷，應從行為的性質(zhì)、程度、外部影響等方
面進(jìn)行綜合認定，不應以結果為唯一判斷標準，也不應機械適用司法解釋。主觀(guān)心態(tài)
的判斷，實(shí)體上應當注重規范判斷、行為時(shí)的判斷，證據上應注重客觀(guān)依據。
關(guān)鍵詞：醉駕一次沖撞間接故意過(guò)失危險

【活動(dòng)擷英】

295 賄賂犯罪中的職務(wù)便利
一北大冠衡刑事法治沙龍之一
／車(chē)浩／陳興良／陳子平／黃京平，梁根林／曲新文／江溯／劉衛東／韓妍婷
298 從縣域“黑社會(huì )”現象談法律經(jīng)驗研究
——北大刑法跨學(xué)科沙龍系列講座之一
／車(chē)浩，陳柏峰／黎玥

201 賣(mài)淫嫖娼的中國現狀與制度反思
——北大刑法跨學(xué)科沙龍系列講座之二
／車(chē)浩／潘綏銘／趙軍／陳興良／李金龍